Luigi Vincent est étudiant dans le cadre du cours DRT 6929-O.

L’avocat général de la Cour de Justice de l’Union européenne vient de rendre un avis sur l’affaire Scarlet/Sabam dans lequel un fournisseur d’accès avait été obligé d’appliquer un certain nombre de filtres dans le but de protéger le droit d’auteur.

Pour rappel, en 2007, la Sabam, équivalent de la Sacem en France, soit un organisme qui a vocation à traiter de « tout ce qui concerne la déclaration, la protection et la gestion d’œuvre musicale », avait réussi à faire condamner le fournisseur d’accès à Internet Scarlet «  pour qu’il détecte et bloque les transferts des chansons dont elle gère les droits sur les réseaux P2P ». La Sabam revendiquait plusieurs choses en réalité. Tout d’abord, elle souhaitait l’adoption d’une mesure provisoire à l’encontre du fournisseur d’internet concerné. Pour cela, il fallait prouver l’existence d’atteintes au droit d’auteur sur les Å“uvres musicales lui appartenant. C’est ce qui a été fait par un jugement datant du 26 novembre 2004. Enfin, la Sabam demandait bien évidemment la cessation de ces atteintes et là encore, par l’intermédiaire d’un second jugement, en date du 29 juin 2007, l’entreprise Scarlet a été condamnée « Ã  faire cesser ces atteintes au droit d’auteur en rendant impossible toute forme d’envoi ou de réception par ses clients, au moyen d’un logiciel peer-to-peer, notamment, de fichiers électroniques reprenant une oeuvre musicale du répertoire de la Sabam, cela dans un délai de six mois , sous peine d’une astreinte journalière de 2 500 euros en cas de non respect du jugement ».

Après avoir interjeté appel et expliqué à la cour d’appel que techniquement, le filtrage était impossible, le fournisseur d’accès a donc sollicité l’avis de la CJUE avant de se prononcer. En effet, après avoir « d’abord tenté de ralentir le traffic P2P pour décourager les P2Pistes, (…) sans effet sur le nombre d’oeuvres piratées », Scarlet a par ailleurs exclu « la possibilité de bloquer l’ensemble du traffic P2P, qui serait contraire au principe de la neutralité du net qui interdit de discriminer un protocole par ailleurs utilisé légalement pour l’échange de fichiers légitimes ».

La question principale qui se posait en l’espèce était donc la suivante : le droit de l’Union et en particulier les droits fondamentaux permettent-ils à une juridiction nationale d’adopter, sous la forme d’une injonction, une mesure ordonnant à un fournisseur d’accès à Internet la mise en place d’un système de filtrage et de blocage des communications électroniques ?

Ainsi, le 14 avril dernier, l’avocat général a donc précisé qu’« une mesure qui ordonne à un fournisseur d’accès à Internet la mise en place d’un système de filtrage et de blocage des communications électroniques aux fins de protéger les droits de propriété intellectuelle porte en principe atteinte aux droits fondamentaux ». Son raisonnement se base en partie sur le fait que l’injonction revêt la forme d’une obligation à caractère général, et pouvant être considérée comme une « obligation nouvelle ». Cela représente des risques sur plusieurs plans. Tout d’abord, si l’on assimile cette injonction à une obligation de caractère général destinée à « Ãªtre étendue, à terme, de manière permanente à tous les fournisseurs d’accès à Internet », la question est donc bien de savoir quelles seront les conséquences pour toutes les personnes morales et physiques qui ne sont pas dans une relation contractuelle avec Scarlet. En effet, « le système doit pouvoir bloquer tout envoi d’un internaute abonné à Scarlet à un autre internaute ─ abonné ou non à Scarlet et résidant ou non en Belgique ─ de tout fichier censé porter atteinte à un droit dont la Sabam assure la gestion, la collecte et la défense ». Il en est de même pour la réception des fichiers. Autre disposition importante, c’est le caractère préventif de ce type de mesure, c’est-à-dire que l’application de celle-ci se fera alors même « qu’il n’ait été au préalable constaté une atteinte effective ou encore un risque d’atteinte imminente à un droit de propriété intellectuelle ». Enfin, l’avocat général assimile aussi cette injonction à une obligation nouvelle tout simplement car elle fait peser sur Scarlet une obligation de résultat. Les coûts engendrés par cette nouvelle obligation seront donc totalement pris en charge par les fournisseurs d’accès et de ce fait ils seront aussi responsables juridiquement et économiquement des conséquences du téléchargement illégal.

Pour autant, il est possible de mettre en place certaines dispositions limitant l’exercice des droits et libertés à partir du moment où elles sont prévues par une loi. Par conséquent, « une limitation de l’exercice des droits et libertés garantis par la Charte des droits fondamentaux doit reposer sur une base légale répondant aux exigences tenant à « la qualité de la loi » en question. Dès lors, de son point de vue, une limitation des droits et libertés des internautes telle que celle en cause ne serait admissible que si elle reposait sur une base légale nationale, accessible, claire et prévisible ». Or, ce n’est absolument pas le cas en l’espèce, d’autant plus que les garanties apparaissent comme particulièrement insuffisantes.

On connait l’importance des avis de l’avocat général, car en pratique, et même s’ils ne sont pas contraignants, ils sont souvent suivis par les juges de Luxembourg. Ceci dit, un communiqué de la Cour a tenu à rappeler que « les conclusions de l’avocat général ne lient pas la Cour de justice. La mission des avocats généraux consiste à proposer à la Cour, en toute indépendance, une solution juridique dans l’affaire dont ils sont chargés ». La cour devra donc délibérer sur la question prochainement.

Certaines réactions sont cependant représentatives du problème auquel nous devons faire face. Pour Jérémie Zimmermann par exemple, porte parle de la Quadrature du net, « la répression dogmatique du droit d’auteur est un échec cuisant, et les décideurs doivent désormais se tourner vers des alternatives constructives pour financer la création à l’ère numérique ». A l’heure actuelle, nous avons d’un côté les partisans d’un « réseau ouvert » et de l’autre ceux qui veulent « sauver les artistes ». Les deux camps n’arrivent toujours pas à s’entendre. Bien qu’attendu, l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne ne doit être qu’une étape qui devra servir de base à l’élaboration d’une position commune.