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Commentaires

1. lundi 18 août 2008 par John G :: http://www.euclid.ca

Convention internationale et droit québécois : l’écrit de la discorde

On pourrait penser qu’il n’y a pas d’écart très large entre le traitment d’écrit par la convention et celui du CCQ. D’abord, si la convention exige que l’équivalent électronique de l’écrit doit être disponible pour la consultation ultérieure, il faut bien que l’information y soit intégrale. Sinon l’information à consulter ultérieurement n’est pas l’information du départ, donc celle-ci n’est point disponible plus tard...

Bref, le manque d’intégrité de l’information ferait que la condition de l’équivalent fonctionnel n’est pas satisfaite, sous la convention autant que sous le code.

La convention conçoit le but de l’écrit comme aide-mémoire et non pas de preuve. On voit dans la Loi type sur le commerce électronique de 1996 un article indépendent sur la preuve. La convention a laissé tomber le sujet de la preuve, pour retenir d’autres aspects de la Loi type comme l’écrit, l’original, et la signature.

Si on examine le droit de la preuve, il dépend en common law autant qu’en droit civil d’une démonstration de l’intégrité du document présenté. En common law cela passe par l’authentification du document.

La convention suit l’exemple de la Loi type en séparant la fonction de l’écrit de la méthode d’en prouver le contenu.

Si le seul but d’exiger l’écrit est de faire passer l’information en preuve, on aurait pu souhaiter un traitement dans la convention plus proche du CCQ. Mais la convention comme son ancêtre la Loi type est restée fixée sur la mémoire. Donc l’avis de hausse de loyer qui doit être donné au locataire par écrit devrait être disponible pour consultation ultérieure par le locataire ... qu’il soit nécessaire ou pas de le présenter en preuve. Mais il faut bien que le texte de l’avis ne disparaisse pas deux minutes après sa livraison.

Il n’est donc pas nécessaire d’abandonner les concepts du CCQ sur la preuve et l’intégrité du document pour pouvoir servir des avantages de la convention. Il suffit de bien comprendre le document international ; une existence parallèle serait possible. Pour les questions de la preuve, on aurait toujour recours aux dispositions du code, en saisissant l’élément implicite mais certain d’intégrité dans la formule convenionnelle.

2. mardi 19 août 2008 par Mouhamadou

Convention internationale et droit québécois : l’écrit de la discorde
La recommandation du professeur Gautrais reflète sans doute le scepticisme général à l’égard de ce nouvel instrument international qui semble avoir laissé indifférent la plupart des pays occidentaux, pays dans lesquels se déroulent pour l’essentiel, les communications électroniques. En effet, à part quelques « moutons noirs » qui y ont adhéré, force est de constater que la Convention ne sucite pas un véritable engouement. En Europe par exemple, la Commission a reçu depuis 2005 mandat du Conseil pour engager au nom de l’Union des négociations sur cette Convention. Seulement, jusqu’ici c’est le calme plat : à notre connaissance, aucun pays européen n’y a encore adhéré. « Blindés » par leurs nombreuses directives, les européens se hâtent lentement. Je me permets de revenir ici une minute sur « l’écrit de la discorde ». Une existence parallèle des concepts d’« intégrité » et de « consultation ultérieure » est-elle vraiment souhaitable ? À mon sens, l’interprétation risque d’être vraiment laborieuse du moins pour les pays en développement parties à la Convention : le Sénégal y a adhéré alors qu’à l’instar du Québec, sa nouvelle loi sur les transactions électroniques privilégie plutôt le concept d’« intégrité ». Ce point d’achoppement risque de donner lieu à des interprétations divergentes suivant chaque juridiction. En tout cas bonne chance à la Convention.

3. mardi 19 août 2008 par Vincent G. :: http://www.gautrais.com

Convention internationale et droit québécois : l’écrit de la discorde

Merci John et Mouhamadou pour ces commentaires.

John, je comprends bien la portée de cette convention ; mais si tel est le cas, je suis inquiet quant aux risques d’interprétation auxquels les juges seront confrontés. La convention évoque le principe d’équivalence fonctionnelle mais la définition ne semblerait pas s’appliquer à la preuve. Je ne suis pas sûr qu’elle s’applique non plus dès lors que l’écrit souhaite satisfaire des exigences de forme, dans la mesure où comme mentionné dans mon rapport, la consultation ultérieure ne permet pas de satisfaire la fonction de « prise de conscience » qu’un écrit peut avoir.

Ainsi, si l’écrit ne sert ni à la preuve ni à la forme ; ni ad probationem ni ad validitatem, à quoi sert-il ?

La fonction d’aide-mémoire n’est pas une fonction qui est identifiée dans les 11 que le guide d’accompagnement de la loi-modèle de 1996 (pdf) avait énuméré (voir le paragraphe 48).

Je crains donc que l’objectif de simplification, d’harmonisation du droit que la Convention souhaite satisfaire apporte au contraire, du moins au Québec où la clarté du critère central d’intégrité est manifeste, plus de mal que de bien.

Du moins c’est l’idée que j’ai tenté de décrire dans mon rapport.

4. mardi 19 août 2008 par John G

Convention internationale et droit québécois : l’écrit de la discorde

Je ne comprends pas comment le critère de l’intégrité contribue plus que celui de la consultation ultérieure à la prise de conscience du créateur ou de l’usager du document électronique. Les éléments de sécurité qui appuient l’intégrité sont souvent invisibles à ces parties, donc ne les aident pas à prendre conscience de quoi que ce soit.

J’ai compris la deuxième fonction de la liste dans le Guide de la CNUDCI de signifier que l’usager a le temps de lire et de réfléchir sur le texte, donc de prendre consience de son importance. En d’autres mots, l’usager pourrait consulter le document plus d’une fois, soit ultérieurement ...

Pour moi, c’est surtout la signature et pas l’écrit qui souligne pour le créateur du document son importance : ’tiens, je signe, cela doit être important, faut que je fasse attention’. On trouve partout des documents écrits, d’importance variable, mais on n’en signe que très peu.

Pour la fonction d’aide mémoire, je la vois dans la liste de la CNUDCI en plusieurs endroits : (4), (8), etc.

En tout cas le critère conventionnel présume l’intègrité. La loi cadre québécoise présume la durée (la consultation ultérieure) dans sa disposition exigeant l’intégrité pendant tout le cycle de vie du document. La convention ne cherche pas à prévoir la durée ; ceci dépendrait de la conjoncture, de l’usage que l’on va faire du document.

Je ne comprends pas non plus comment le critère de l’intégrité satisfasse mieux que la consultation ultérieure l’exigeance de forme.

5. mardi 19 août 2008 par Vincent G.

Convention internationale et droit québécois : l’écrit de la discorde

Le critère de l’intégrité n’est effectivement pas plus efficace pour satisfaire la forme que ne l’est le critère de consultation ultérieure. Mais le Code civil à son article 2838, depuis la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, a eu la sagesse de ne prévoir le critère d’intégrité que pour la fonction probatoire.

2838 se lit comme suit :

« Outre les autres exigences de la loi, il est nécessaire, pour que la copie d’une loi, l’acte authentique, l’acte semi-authentique ou l’acte sous seing privé établi sur un support faisant appel aux technologies de l’information fasse preuve au même titre qu’un document de même nature établi sur support papier, que son intégrité soit assurée. »

(mes soulignements)

En résumé, pour la fonction probatoire, il faut intégrité. Pour la fonction formelle il faut autre chose qui n’a pas été précisé dans la loi, à la différence du droit français par exemple qui a mis en place un décret spécifique pour les contrats ad validitatem. (Je ne retrouve pas la référence exacte pour le moment mais cela ne saurait tarder).

Sinon, John, et en toute déférence, je crois que cette présomption que tu soulignes est loin d’être évidente. Elle l’est peut être dans ton esprit, à savoir dans l’esprit d’une personne qui accompagne ce texte depuis ... que le temps passe ... depuis au moins une quinzaine d’année. Mais je ne la vois pas expressément dans la Convention. Je crains la confusion par le juge qui va devoir interpréter ce texte.

Enfin, dernier point, il est je crois des lois qui réfèrent à des écrits ayant une fonction formelle sans que ce soit des écrits signés. Du moins dans la loi. L’exemple qui me vient en tête est toujours dans le code civil l’article 2640 sur la convention d’arbitrage, les hypothèques mobilières (2696), le contrat d’assurance, etc. Ces exemples sont différents de la Loi sur le droit d’auteur qui dispose en effet qu’une cession de droit doit être écrite et signée (13 al. 4 je crois). Dans ces exemples du code civil, on ne peut présumer que le législateur voulait un écrit signé. Pourtant, l’aspect formel est indéniable.

Merci encore John pour ces commentaires.

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