Chaire en droit de la sécurité et des affaires électroniques

On vient de le lire dans Cyberpresse d’aujourd’hui, l’ensemble des nouvelles dispositions sur les contrats à distance dans la LPC sont applicables depuis le 15 décembre, article référant à un communiqué de ce même jour de la part de l’OPC et c’est très bien ainsi. En effet, si nous avons déjà dit (pdf) que ces changements sont prometteurs, et généralement très réussis, après une lecture trop rapide de la proposition de changement du règlement d’application de la LPC du 26 septembre - et que j’ai analysée seulement aujourd’hui - je suis plus critique sur les derniers amendements qui viennent tout récemment d’être proposés par ledit règlement d’application. Ma critique porte en fait sur un point assez précis concernant certains types de contrats formels, c’est-à-dire des contrats assujettis à des règles particulières pour que leur validité soit assurée.

Encore et encore, la difficulté m’apparaît tenir ici au fait que la neutralité technologique adoubée dans le CCQ et proposée en concept religieux dans la LCCJTI fait des ravages de part la compréhension fort extensive qui en est faite. Ce concept qui a été imposé au droit civil et à son code m’apparaît pour le moins critiquable de par la portée universelle que l’on souhaite lui voir assumer. Il est en effet vu comme la solution à tous les maux législatifs et l’amendement au règlement d’application de la LPC en est un exemple.

Tout commence par l’anodin article 6.3 dudit règlement d’application (pdf) qui prévoit ceci :

« 6.3. Sont exemptés de l’application du chapitre II du titre I et des articles 54.8 à 54.16 de la Loi et de l’article 26 du présent règlement, lorsqu’ils sont conclus à distance, le contrat de crédit, le contrat de services à exécution successive au sens de la section VI du chapitre III du titre I de la Loi, même lorsque ce contrat est conclu par une des personnes énumérées à l’article 188 de cette loi, ainsi que le contrat de service ou de louage d’un bien conclu à l’occasion de la conclusion ou de l’exécution d’un tel contrat de services à exécution successive. »

Ainsi, et cela apparaît donc à la lecture même de cette disposition, on entend soustraire de l’application de certains contrats nommés un chapitre datant de 1978, sans doute à cause de ses accointances clairement identifiées avec le support papier. Ainsi, certains contrats de consommation qui ne pouvaient être conclus que sur papier peuvent désormais se faire en ligne.

Analysons uniquement ces règles au regard du contrat de crédit qui illustre bien cette difficulté d’application.

Traditionnellement, ce type de contrat est régit par le chapitre 2 du titre 1 de la LPC, selon l’article 23 qui dispose « Le présent chapitre s’applique au contrat qui, en vertu de l’article (...), 80, (...) doit être constaté par écrit. ». Cet article réfère à l’article 80 qui dispose quant à lui « Un contrat de crédit, à l’exception d’un contrat de prêt d’argent payable à demande, doit être constaté par écrit. »

Ce chapitre introduit des 4 mesures de forme, que sont :

• l’écrit selon 23 précité et 25 avait été modifié en 2001 par la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (article 103) qui avait ajouté pour ces contrats formels, suivant une position attentiste demandée par le Rapport de l’OPC sur l’avant-projet de loi « et sur support papier ». On avait donc privilégié la prudence et ce type de contrat formel ne pouvait donc se faire que via le support papier : un écrit papier. La neutralité technologique était donc ici remise en cause, pour l’instant. Également, l’article 26 du règlement d’application de la LPC prévoit certaines modalités formelles sur la qualité de l’écrit et sur lesquelles nous reviendrons.

• le double selon 25 LPC mentionne que « Le contrat doit être clairement et lisiblement rédigé au moins en double ... » et 32 qui lui considère que « Le commerçant doit remettre un double du contrat au consommateur après la signature. ». La possession d’un double, selon 33, est la date à partir de laquelle on fait courir les obligations d’exécution du consommateur.

• le français selon 26 prévoit que « Le contrat et les documents qui s’y rattachent doivent être rédigés en français. Ils peuvent être rédigés dans une autre langue si telle est la volonté expresse des parties. S’ils sont rédigés en français et dans une autre langue, au cas de divergence entre les deux textes, l’interprétation la plus favorable au consommateur prévaut. »

• la signature selon 27, 28, 29 et 30 est établie en des termes assez protecteurs et l’on est ici face à une définition « maison » qui s’éloigne de celle proposée par l’article 2827 CCQ. Et c’est normal, alors que 2827 CCQ a pour mission de donner une définition générique, générale, s’appliquant au plus grand nombre possible de situations, il dispense, selon le principe de l’équivalence fonctionnelle, les deux fonctions que sont 1) l’identification de l’auteur et 2) la manifestation de sa volonté. Dans la LPC, dans la mesure où l’on est dans une optique de protection d’une partie jugée en état de vulnérabilité, la loi opte pour une autre voie et dessine une signature différemment. Ainsi, selon l’article 27, « le commerçant doit signer et remettre au consommateur le contrat écrit dûment rempli et lui permettre de prendre connaissance de ses termes et de sa portée avant d’y apposer sa signature ». Ensuite, l’article 28 la signature ne peut être apposée n’importe où et « la signature des parties doit être apposée sur la dernière page de chacun des doubles du contrat, à la suite de toutes les stipulations. » Ces deux dispositions amplifie donc la portée symbolique dont une signature dispose presque toujours. Conformément au « casser la paille », une formule sacramentale qui serait à l’origine de l’éthymologie du terme « stipulation », une signature implique une prise de conscience des parties qui s’engage et dans la LPC, on veut s’assurer de cet effet tant dans le temps, le consommateur signe après le commerçant, en voyant la signature du commerçant, que dans l’espace, la signature doit être apposée à la fin du document, afin d’être sûr que le consommateur ait lu le document et qu’il comprenne qu’il s’engage dans un acte juridique qui n’est pas commun, anodin, dans la mesure où la Loi lui impute des mesures de forme particulières.

Quatre conditions sont donc introduites dans ce chapitre dont le nouveau règlement, par le biais de 6.3 précité, considère comme normal, légitime, de ne pas devoir appliquer aux contrats à distance. Plus exactement, le nouveau règlement considère sans doute que les nouvelles dispositions de la LPC (article 54.1 et suivants) offrent, lorsqu’on les couple avec la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, une protection équivalente.

Or, nous croyons que c’est faux ! Nous croyons qu’aussi intéressante que soit la nouvelle LPC, elle pêche sur ce point précis des contrats formels. Nous croyons que la protection est moindre via les contrats en ligne et que le consommateur est moins bien protégé en ligne que dans un environnement papier.

Les nouvelles dispositions pêchent notamment sur l’analyse des différences entre formes papier et formes électroniques. Aussi, comme c’est souvent le cas, de la neutralité technologique comme technique législative qui ne favorise pas une technologie plutôt qu’une autre, elle se fait méduser par ce concept qui est interprété ici comme une assimilation des modalités de communication du papier et de l’électronique.

Notons aussi que sur le site des Publications du Québec le règlement d’application qui est disponible a été modifié aujourd’hui même le 18 décembre à 8h37 mais malheureusement, l’article 6.3 est toujours le même. Il est donc le même que celui qui avait été proposé en septembre dernier.

Nous comptons identifier ce travers en analysant au cas par cas ces 4 formes aujourd’hui réinventées.

1 - l’écrit

Selon la LCCJTI, un écrit peut être électronique ou papier, dès lors qu’il satisfait au critère d’intégrité. Seulement, et cela fait plus de 10 ans que nous le prétendons, l’intégrité est un concept qui répond très bien à la fonction de preuve que l’écrit a généralement mais nullement à l’aspect symbolique de prise de conscience qu’il peut éventuellement avoir. Or, cette fonction semble présente dans la LPC et dans son règlement d’application. Cela m’apparaît implicite à l’ensemble des articles du Chapitre 2, l’écrit étant en matière de consommation traditionnellement considéré comme une exigence formelle. C’est pas mal plus explicite à l’article 26 du règlement d’application qui dispose :

« Ce contrat doit être rédigé sur du papier Bond numéro 7 d’une pesanteur de 11,8 kg aux mille feuilles de 432 mm × 559 mm ou sur du papier d’une qualité supérieure.

S’il est rédigé recto verso, il doit comporter, au bas du recto de chaque feuille, en caractères majuscules d’une grosseur minimale de 14 points, la mention et l’encadrement suivants : ... »

J’imagine donc que le calcul est de dire que certains des articles de 54.1 et suivants compensent ces exigences de forme axées sur la lisibilité. 54.4 in fine ? J’en doute. 54.7 ? Pas sûr.

2 - le double

Le nouveau règlement s’exonère quant à lui du double selon un calcul qui nous semble également découler d’une interprétation douteuse de la neutralité technologique précitée, le tout à la suite d’un processus pour le moins byzantin.

Le contrat de crédit exige un double, nous l’avons vu, ce double ayant des conséquences importantes en terme de date et de faculté de résolution, conformément à 73, 74 et 75 LPC (ce qui s’appelle en bon français la « cooling-off period »). Mon premier réflexe fut : mais où est rendu ce double dès lors que le chapitre 2 ne s’applique pas aux contrats à distance ? Il est dans la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information qui dispose, article 72 et 73 :

« 72. Le paragraphe 1° du premier alinéa de l’article 12 s’applique lorsque sont employés, dans les textes législatifs, les termes « double », « duplicata », « exemplaire original » et « triplicata » et que le contexte indique que le document auquel ils réfèrent doit remplir la fonction d’original en tant que source première d’une reproduction. »

« 73. L’article 16 s’applique aux documents technologiques, lorsque sont employées, dans les textes législatifs, les expressions « copie certifiée », « copie certifiée conforme » ou « copie vidimée » et lorsque les termes « collation », « collationner », « double », « duplicata » et « triplicata » ainsi que « vidimé » sont employés dans un contexte où l’obtention d’une copie est visée. »

Il faut donc analyser la fonction du double de 25, 73, 74 et 75 LPC pour savoir si c’est 72 ou 73 LCCJTI qui s’applique, et par voie de conséquence, 12 ou 16 LCCJTI. Première situation, si le double à pour objet d’être la source première d’un document, alors, selon 12 al. 1, il faudra s’assurer 1) du respect de l’intégrité du document et 2) du respect de sa capacité à servir de référence ultérieurement ». Seconde situation, si le double a pour objet d’être une copie du contrat, alors, selon 16, il faudra utiliser un « procédé de comparaison permettant de reconnaître que l’information de la copie est identique à celle du document source. »

Cet exemple le montre, rechercher la fonction d’un document revient parfois à chercher le « sexe des anges ». Selon, l’article 25 [1], j’aurai tendance à croire que dans ce cas, le double a d’abord pour fonction d’être envisagé comme un original, source première d’un document. Dans ce cas, intégrité + référence ultérieure sont donc de mises. Aussi, j’imagine que le législateur sous-entend que les dispositions telles que 54.5 (sur le formalisme associé à l’avant acceptation), 54.6 (sur la constation par écrit) et 54.7 (sur la transmission d’un exemplaire d’un contrat) équivalent le double de l’article 25. C’est sans doute le cas même si le papier a encore aujourd’hui un symbolisme qui demeure, je crois, en bien des cas, source à protection.

Mais le problème n’est pas fini pour le double, du moins pour celui de l’article 73 LPC qui prévoit : « 73. Un contrat de prêt d’argent et un contrat assorti d’un crédit peuvent être résolus sans frais ni pénalité, à la discrétion du consommateur, dans les deux jours qui suivent celui où chacune des parties est en possession d’un double du contrat. » (Nos soulignements)

Car la possession (que l’on retrouve aussi à 33 LPC), c’est quoi dans un environnement électronique ? Cette possession m’apparaît être comprise ici comme une détention physique d’un document accentuant la portée symbolique de l’opération. Cette possession est-elle comparable à 54.7 et l’obligation de transmission du contrat ? Je ne suis pas sûr. Il importe pour de tels contrats, jugés importants par la LPC, de demander au consommateur de réfléchir 2 secondes, de le sortir du processus de cliquage compulsif d’icônes « J’accepte », sans qu’il est totalement conscience de ce qu’il fait.

Encore une fois, le papier est plein de vertus dont certaines que l’électronique, au demeurant d’une efficacité redoutable, n’a pas ou est susceptible d’avoir qu’en complexifiant indûment les façons de faire.

3 - le français

Encore plus incompréhensible est la disparition de l’article 26 LPC quant à l’usage du français qui disparaît lui aussi avec le chapitre 2. Certes, la Charte de la langue française s’applique mais son article 5 sur le droit des consommateurs [2] ne m’apparaît pas aussi protecteur que 26 LPC tant avec sa capacité d’annulation du contrat que sa liberté de choisir en « cas de divergence entre les deux textes, l’interprétation la plus favorable au consommateur ».

4 - la signature

Enfin, je ne comprends pas pourquoi ce contrat de crédit conclu à distance devrait s’exonérer de mesures plus rigoureuses que, notamment l’article 28 LPC exige - et exige encore - pour les contrats conclus autrement qu’à distance. 28 précise en effet que « la signature des parties doit être apposée sur la dernière page de chacun des doubles du contrat, à la suite de toutes les stipulations ». 2827 CCQ ne requiert nullement ceci. Cette formalité propice à une meilleure information disparaît donc.

Plus exactement, c’est l’exigence même de signature qui disparaît. Seulement, 54.5 prévoit que « 54.5. Avant la conclusion du contrat, le commerçant doit donner expressément au consommateur la possibilité d’accepter ou de refuser la proposition et d’en corriger les erreurs. »

Est-ce un équivalent à 28 et autres exigences du chapitre 2 LPC ? Encore, je n’en suis pas sûr.

En résumé, ou en conclusion, deux éléments :

1) sur le plan social, permettre l’électronisation à tout crin, de tout type d’acte juridique, n’est pas forcément un progrès. Comme je le dis parfois, permettre un mariage en ligne, cela ne fait pas des enfants forts.

Au fait, « en bout de ligne », pourquoi favoriser le contrat de crédit ? Le consommateur - dans un sens générique - n’est-il pas assez endetté ? Aussi, était-il si important de lui faciliter la tâche afin de s’assurer, que dans le confort de son salon, il puisse emprunter encore plus ? C’est une question sensible qui m’apparaît avoir été éludée ici.

Je ne suis même pas sûr de comprendre la nécessité du côté des marchands dans la mesure où le processus d’attribution des prêts n’est, au meilleure de ma connaissance, pas automatique et requiert nécessairement une intervention humaine.

2) Sur le plan juridique, tout comme pour les contrats à distance, où on essaye de trouver des règles pour tous les médiums à la fois, chaque mode de communication à ses propres spécificités, et l’adéquation avec la « réalité vivante » que l’on souhaite encadrer impose davantage de souplesse, d’adaptation.