Chaire en droit de la sécurité et des affaires électroniques

C’est gros ; les enjeux et le jugement (141 pages) aussi. La surprise est également de taille et la Cour suprême est allée dans une direction qui ne s’imposait pas en affirmant dans l’affaire Dell Computer c. Union des consommateurs un point de vue en plusieurs points contraire à la fois à la Cour d’appel et à la Cour supérieure.

« [121] Pour ces motifs, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, d’infirmer l’arrêt de la Cour d’appel, de renvoyer la demande de M. Dumoulin à l’arbitrage et de rejeter la requête pour autorisation d’exercer un recours collectif, le tout avec dépens. »

Certains doivent donc dire que le vendredi 13 porte effectivement malheur... D’ailleurs, que ce soit de la part du CIPPIC ou du PIAC, leurs communiqués sont d’humeur chagrine. Je l’étais aussi vendredi matin et après lecture et relecture de cette longue décision, je le suis encore. Mais commençons par relativiser. Ensuite, nous verrons ce qu’il reste à faire pour améliorer l’encadrement contractuel des sites d’achat en ligne. Cela ressemble à 2 parties successives.

Mais juste avant cela, quelques heures après la publication du jugement, il faut faire des choix tant les rubriques traitées sont nombreuses :

• 1. Faits (par. 4)
• 2. Historique judiciaire (par. 6)
• 3. Position des parties (par. 9)
• 4. Application de l’article 3149 C.c.Q. (par. 12)
• 5. L’intensité de l’examen de la clause d’arbitrage par la Cour supérieure lors de la demande de renvoi (par. 68)
• 6. Le caractère externe de la clause d’arbitrage (par. 90)
• 7. L’opposabilité du recours collectif en présence d’une clause d’arbitrage (par. 105)
• 8. Application de la Loi modifiant la Loi sur la protection du consommateur et la Loi sur le recouvrement de certaines créances (par. 111)
• 9. Dispositif (par. 121)

Les points 4 à 8 constituent les questions en cause.

Face à cette richesse, qui ne peux que réjouir le juriste intéressé au sujet, je traiterai donc ici en priorité du consentement en ligne qui réside principalement dans le point 6 relatif à la clause externe (à savoir les paragraphes 90 à 104 pour la majorité et 227-228 et 230 à 241 pour la minorité).

Relativisons : certes, Dell doit sabrer le champagne mais ...

1) LPC ET ARBITRAGE : la Loi sur la protection du consommateur a été amendée et cette affaire, sur plusieurs de ses points, présente donc un élément historique ; c’est notamment le cas sur l’arbitrabilité de consommation qui est désormais clairement interdite. Et c’est une bonne chose.

D’ailleurs, relativement à cet amendement législatif de la LPC, la direction prise quant à la question de savoir si la Cour devait intervenir alors que la LPC était entre temps intervenue n’est pas vraiment étonnante. Cette question sur la rétroactivité de la loi, qui fut très présente aux audiences le 13 décembre, présente pourtant le paradoxe que ce projet de loi eut un effet négatif pour les tenants des consommateurs. En effet, dans la mesure où cette loi était d’application très vaste, plusieurs des questions en litige ayant été modifiées par l’amendement, les juges avait alors beau jeu de dire, « je n’interviens pas à ce sujet, la loi va le faire ».

2) LPC ET CONSENTEMENT : Même chose sur le consentement où la LPC introduit notamment une nouvelle « arme », à l’article 54.4 in fine qui dispose :

« Le commerçant doit présenter ces renseignements de manière évidente et intelligible et les porter expressément à la connaissance du consommateur »

Donc plus besoin de s’esbaudir sur l’application ou non de la clause externe, car l’on dispose d’un seuil de connaissance passablement élevé. Il va donc falloir « tester » la légalité des contrats à ce nouveau test d’autant que ces derniers n’ont pas été modifiés d’un iota, et ce, même s’il est déjà en vigueur, en droit ontarien notamment, depuis le 30 juillet 2005.

3) CLAUSE EXTERNE : Relativement à cette clause externe justement, la majorité des juges prétendent que :

« [101] l’accès du consommateur à la clause d’arbitrage n’est pas entravé par la configuration de cette clause dont il peut lire le texte en cliquant une seule fois sur l’hyperlien menant aux conditions de vente. La clause d’arbitrage ne constitue donc pas une clause externe au sens du Code civil du Québec. »

Or, cette prétention ne semble pas devoir être considérée dans l’absolu, les juges prenant le soin, à de nombreuses reprises, de mentionner que cette décision est prise au regard de la « preuve disponible » ou que la « preuve n’a pas été faite... ». Preuve il est vrai quelque peu bancale nous semble-t-il quand on regarde le mémoire des intimés. Un mémoire qui affirme beaucoup mais qui ne démontre pas grand chose, d’autant qu’il est calqué sur le mémoire des avocats de Dell.

Bien sûr, c’est plus facile à dire maintenant qu’avant et j’ai personnellement un peu de misère avec les arguments a posteriori « il n’y a qu’à... » ; mais certaines omissions demeurent étranges.

4) CONSENTEMENT EN GÉNÉRAL : D’ailleurs, dans l’hypothèse où la clause externe n’aurait pas été reconnue, ce qui est le cas, on le sait maintenant, il eut été sans doute prudent d’évaluer davantage la qualité du consentement, ce qui, là encore, ne semble pas avoir été fait dans le rapport de l’intimé. Ainsi, il aurait notamment été possible de rechercher à évaluer la lisibilité réduite des écrans en comparaison au papier. Pourquoi ne pas avoir 1) fait un état un tant soi peu exhaustif de la doctrine, canadienne, américaine, française sur la question ; 2) proposé une preuve d’expert sur les différences de l’écran par rapport au papier (comme Jakob Nielsen et tellement d’autres qui développèrent ce que l’on nomme souvent la notion de « Usability » ; 3) une preuve par sondage sur les habitudes de visite de certaines pages et de non visite de certaines autres ; 4) de signaler les efforts de Dell, conformément, il est vrai à certaines pratiques bien ancrées en la matière, pour que le consommateur ne lise pas les stipulations : utilisation de titres moins « impliquant » que le terme « contrat » ; utilisation de clauses inutiles et ridicules qui allongent le contrat (même si cela est mentionné dans le mémoire des intimés (aux pages 21 à 24)) ; configuration évitant d’intégrer le contrat dans la page même où les biens sont achetés, ce qui eut été facile à faire, du moins avec un contrat expurgé de ses stipulations inutiles.

Il est donc dommage qu’un réel débat n’ait pas été mené sur la lisibilité, faute de preuves, certaines n’étant il est vrai pas présentables au niveau de la Cour suprême. La majorité des juges a donc préféré s’objecter en affirmant, au paragraphe 103 :

« suivant les seuls faits figurant au dossier et sans le bénéfice d’un argument précis sur le caractère illisible ou incompréhensible de la clause d’arbitrage, ma conclusion aurait été la même si l’Union avait aussi plaidé que la clause était illisible ou incompréhensible au sens de l’art. 1436 C.c.Q. Comme il a été mentionné précédemment, l’hyperlien en surbrillance paraît à chaque page à laquelle le consommateur accède et il n’a été présenté aucune preuve permettant de conclure que le texte était difficile à repérer à l’intérieur du document, ou qu’il était difficile à lire ou à comprendre. »

Ceci étant dit... je suis bien sûr un tantinet déçu

Déçu que la Cour suprême n’ait pas joué ce rôle de créateur du droit, n’ai pas fait davantage preuve, si je puis me permettre, d’innovation ; n’ai pas, comme elle l’a déjà fait dans d’autres domaines, en conformité à ce que disait Giraudoux, « Le droit n’est-il pas la plus puissante des écoles de l’imagination ? », identifié plus clairement, c’est notre prétention, les différences que présentent les communications électroniques par rapport au papier. Elle semble avoir manifestement considérée que ce n’est pas son rôle, et sans doute a-t-elle raison. C’est néanmoins, nous le croyons, dommage tant des points de vue théorique, pratique que du droit positif.

1) DOMMAGE EN THÉORIE : Car cette approche propre à Goethe, où l’on préfère privilégier « une injustice à un désordre », se fait selon nous au détriment de la « réalité » des pratiques où personne ne lit les contrats en ligne. Certes, et encore une fois, cela aurait du être prouvé, mais c’est bien évidemment un secret de polichinelle, qui est à l’occasion documenté dans certaines références, dans certains articles (comme par exemple par Lemley ou par Hillman).

Un contrat aussi long que celui de Dell, en si petit caractère et de surcroît lorsqu’il ne constitue pas un passage obligé pour le lecteur, n’est jamais lu par les personnes intéressées. C’est d’autant plus vrai dans un texte qui n’est pas lisible a priori et qui demande au lecteur-consommateur de descendre en bas d’un texte, sans qu’il ait la moindre incitation de le faire. Les experts le montrent, tel Nielsen par exemple, une page est lisible surtout en haut, éventuellement à certains autres endroits bien précis, ponctuellement (voir figure).

Et nous touchons là aux fonctions même du droit.

Victorio Villa dans un article s’intitulant « La science juridique entre descriptivisme et constructivisme », dans Paul AMSELEK, Théorie du droit et science, Paris, P.U.F., 1994, p. 288, présente ces 2 fonctions du droit : la première est de coller à la réalité des choses, un rôle de fidélité descriptive. L’autre est construite et vise à préconiser une position. Dans cette décision de la Cour suprême, la seconde fonction prend assurément le dessus. Et des « deux modèles généraux de connaissance » présentés par Vittorio Villa, l’un prônant le contact avec la réalité, l’autre la mise en avant d’un préalable construit, subjectif, le premier a été occulté (peu d’importance de la réalité de la connaissance) et le dernier a été privilégié et s’intitule sécurité juridique. Sur l’autel de la sécurité, on sacrifie donc un consentement supposé et absent tant il concerne un contenu qui ne se prête que peu à la communication. Or, en l’espèce, ce modèle construit concerne une catégorie de personnes supposé faible et dont le C.c.Q. avait eu l’intention, dans son ensemble, de protéger.

Une sécurité juridique qui est certes importante dans le domaine du droit économique mais dont la Cour avait su, à certaines époques, prendre certaines distances, que ce soit dans Houle, Garcia, etc.

2) DOMMAGE EN PRATIQUE : Il est également dommage, peut être plus que dommageable, que la Cour ai choisi une telle position en ce qui a trait aux développements de pratiques contractuelles responsables. Car cet objectif de « sécurité juridique » constitue, même si ce n’est pas l’objectif de la décision, un blanc-seing sur les pratiques actuelles.

Le courant du « plain english » ne semble donc pas devoir résister à la sécurité juridique. Et c’est dommage : certes, cela laisse le message, fort salutaire, aux consommateurs « lisez vos contrats ». Cela dit également aux marchands, « Continuez ». Point besoin d’être trop clair, nulle obligation de clarté. Les liens, pourvus qu’ils fonctionnent, peuvent donc être autant de distractions légales qu’il est donc loisible d’utiliser, au cas où.

Et c’est dommage car à une période où l’accès facilité demeure de plus en plus préconisé, le droit refuse de voir une réalité systématique d’évitement du contrat. Certes, l’adage romain « nul ne peut invoquer sa propre turpitude » est fort louable, mais les efforts employés par les pratiques contractuelles pour s’assurer que les consommateurs ne lisent rien sont selon nous condamnables. Mais légal.

D’ailleurs, toujours sur le plan pratique, je ne crois pas que cette décision aille dans le sens d’un coup de pouce donné au commerce électronique. Au contraire. Ainsi, le droit va à contre courant de la tendance la plus fréquemment citée selon laquelle le cybercommerçant doit développer la confiance du consommateur. Or, pour ce faire, il faut justement éviter d’aller trop vite et ralentir le processus. Afin de s’assurer que le consommateur maîtrise le processus d’achat dans lequel il s’implique, il faut lui faire prendre conscience de ce à quoi les parties, consommateur et marchand, s’engagent l’un l’autre. Ce propos avait notamment été développé par Jacques Nantel relativement aux politiques de vie privée, dont il est également parfois possible de trouver de beaux « spécimens ».

Ainsi, plutôt que d’éviter le droit, plutôt que de le considérer comme une matière occulte, qui nécessite l’action du consommateur, il importe de l’intégrer au processus d’achat et pour ce faire, dans un format qui soit un tant soit peu « digérable » pour le commun des acheteurs. Une sorte de « marketing contractuel » en quelque sorte.

3) DOMMAGE EN DROIT POSITIF : Enfin, sur le plan du droit positif, le critère de l’accessibilité raisonnable ne m’apparaît pas forcément très adaptable au fait électronique. Précisément, il nous semble que son interprétation très large n’est pas sans poser des difficultés.

Tout commence avec le parallèle fait entre différentes technologies qui peut être parfois inapproprié et ici, les juges font souvent la comparaison avec le support papier, tout en suivant il est vrai une attitude précautionneuse pour bien dire que ce n’est pas la même chose. Car en effet, le réflexe de « reproduire » ce qui se fait pour le papier n’est souvent pas transposable d’un médium à un autre.

La Cour suprême a donc pris ses distances d’avec le critère de la clause « physiquement séparée » établi par la doctrine (Baudouin et Jobin (2005) et Lluelles et Moore (2005)), trop associé au papier, pour y substituer, celui de « l’accessibilité raisonnable », provenant de cette même doctrine. Et il vrai que ce second critère est sans doute plus neutre technologiquement, dans la mesure où il ne favorise pas une technologie plutôt qu’une autre.

Mais constitue-t-il pour autant une « traduction » fidèle de l’article 1435 CCQ qui ne parle pas de ce critère ? En toute déférence, et sans forcément remettre en cause le critère, son interprétation nous apparaît très large.

En premier lieu, la majorité des juges prend pour acquis qu’un document électronique a la même « valeur juridique » qu’un document papier au regard de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information. Ce n’est pas ce que dit exactement l’article 5. Si je suis flatté que les juges se basent sur l’une de mes publications pour créer ce lien, je ne suis pas sûr que ce texte soit vraiment utilisable ici. D’une part, l’article 5 de cette loi n’avait pour objet de parler que de preuve et non des aspects contractuels ; cela est d’ailleurs très explicite dans l’article 2838 CCQ - qui est l’équivalent de l’article 5 dans le CCQ [1]. Et puis cette assimilation sur le plan de la preuve est associée à la nécessité du respect du critère de l’intégrité.

D’autre part, qui dit assimilation probatoire ne veut pas dire assimilation en terme de communication.

Ainsi, en deuxième lieu, un document papier accessible à un instrumentum papier n’est pas similaire à un contrat électronique liant par hypertexte à un document annexé en terme de communication. Car cet accès qui suffit à l’apposition d’un lien, de part sa très grande facilité, banalise la clause externe. Un lien est une « excroissance » naturelle d’un document sur Internet et il est possible d’en faire autant que l’on veut, sans limite physique. C’est aussi un mode qui change la façon de lire à laquelle on est habitué, passant d’une lecture, linéaire, de haut en bas, à une lecture hypertextuelle, qui s’éloigne d’un document pour y revenir ensuite. Sur le site de Dell fleurissent donc des liens, certains liant vers des documents à caractère juridique, d’autres pas. pourquoi le consommateur devrait davantage cliquer sur le lien « conditions de vente » plutôt que celui sur le « battery recall », par exemple. Où sur les 16 autres liens avec des éléments à caractère juridique. Le lecteur-consommateur n’est donc pas avec ces liens dans le cadre d’une processus unique et nécessaire. De plus, ce lien comme mode d’information d’un contenu juridique n’est pas une habitude aussi socialement acceptée que le contrat à l’endos d’une facture. Et dans ce cas, il s’agit d’une façon de faire presque systématique et uniforme.

Certes, comme mentionné au paragraphe 97, « il est difficile d’admettre qu’une seule commande de la part de l’internaute suffise pour conclure à l’application de la disposition régissant les clauses externes. » Mais d’un autre côté, en inversant la personne sur laquelle onporte son attention, je ne suis pas confortable avec le fait que le seul fait de lier par l’apposition d’un lien suffise à l’obligation d’information du marchand.

Il me semble donc que face, pour le moins, à ce doute lié à la qualification de la clause externe, l’interprétation aurait pu ou dû être envisagée dans un sens favorable au consommateur, à la partie faible.

D’ailleurs, et je dois avouer un certain surprise à ce sujet, mais en allant revoir le site de Dell aujourd’hui disponible, le formalisme désormais en place est sensiblement plus explicite en terme de lisibilité.

On y trouve en effet :

• un signe rouge ;
• le fameux lien bleu ;
• un « résumé » de 2 lignes exprimant que le consommateur doit lire 1) les clauses d’exonération de responsabilité et 2) la clause arbitrale ;
• une case à remplir pour manifester le consentement ;
• une possibilité de renoncement avec une case de refus de consentement (comme le demande d’ailleurs l’amendement à la LPC) ;
• même un moyen de lire avec des caractère plus gros.

Clairement, il apparaît d’abord qu’un effort d’information est envisagé, et ce, même s’il aurait pu être encore plus significatif. Notamment, pourquoi pas intégrer directement dans le formulaire les 2 clauses en question, en oubliant les autres qui sont d’une utilité fort limitée pour le cadre d’un litige de consommation. Ensuite, cela montre que ce n’est pas compliqué, pas coûteux, pour le marchand d’avoir un comportement responsable. Ce n’est pas une révolution ; seulement une ouverture vers d’autres secteurs, telle que la communication, pour assurer avec plus d’assurance le respect des principes fondamentaux en droit des contrats. Assurément, ces changement vont dans la direction à adopter.

Si, conformément à mon impression selon laquelle ces marques de formalisme ont été ajoutées depuis le présent litige, le site avait-il des doutes ou quelquechose à se faire reprocher ? Aussi, en parlant avec Nicolas Vermeys et François Sénécal, du CRDP, ceux-ci me confirment, conformément à ce que l’on peut lire au paragraphe 39 de l’arrêt de la Cour d’appel que ces formalités n’existaient pas en 2003, lors de la naissance du litige.

Peut être est-ce un motif de réjouissance de penser que le litige en question a forcé Dell à évoluer...

Toujours est-il qu’avec la présente décision, ce seuil renforcé de consentement n’aura que très peu d’occasion de s’appliquer aux contrats électroniques. En d’autres mots, dans les faits, les hypothèses de l’application de l’article 1435 CCQ à Internet seront, avec une telle interprétation, rarissimes. Et je ne suis pas sûr que cela corresponde à la portée que le législateur aurait voulu voir appliquer.

Conclusions

Et tant d’autres choses encore...

En conclusion, Dell a gagné et cela ressemble à une victoire par KO. Certes, l’affaire n’est pas finie et maintenant il faut traiter le fond de l’affaire devant un arbitre mais elle a gagné ce qu’elle voulait : éviter le recours collectif. Car qui voudra désormais s’engager individuellement dans une telle aventure... Pas les consommateurs concernés qui, dans le fond, s’en fichent un peu de la « bébelle » informatique au prix erroné. Ils n’ont rien perdu ; ils ont juste pas gagné le « deal » qui fut en ligne quelques jours. L’un de ces consommateurs, dans un précédent billet affirme d’ailleurs sur mon blogue qu’il ne se souvenait même pas de cette affaire. Rien de traumatisant donc...

Certes, pour les irréductibles, la société civile, précisément juridique, pourrait les aider dans cette tâche. Le merveilleux travail du CIPPIC pourrait continuer dans ce sens. Personnellement, si les questions juridiques sont fort intéressantes, j’ai encore un peu de mal dans la « cause » ; dans le fait que la première affaire d’importance en matière de contrat de cyberconsommation ne soit pas une situation typique de « gros » imposant sa loi à un « petit » vulnérable. Il s’agissait simplement d’une erreur, d’une bévue, d’une faille qui est davantage susceptible de survenir que dans le monde réel, et dans laquelle certains « opportunistes » se sont glissés.