Fabien Racine est étudiant dans le cadre du cours DRT 6929O.

Dans un processus d’embauche, il est de notoriété que certains employeurs regardent le contenu public des pages Facebook des candidats interviewés dans le but d’évaluer leur candidature et de faire un choix. En fait, c’est un peu comme vérifier les références fournies, les informations d’un CV ou effectuer une vérification d’antécédents criminels. Là où la roue coince, c’est que certains vont encore plus loin en demandant un accès direct au compte afin de voir les informations privées qui s’y trouvent.

En effet, une polémique a lieu présentement aux États-Unis concernant le comportement de certains employeurs. Le 20 mars dernier, on apprenait l’histoire d’un homme qui, lors d’une entrevue relative à un emploi, s’est fait demander les informations nécessaires pour accéder à son compte Facebook, à savoir son code d’utilisateur et son mot de passe.

Il semble que cette pratique soit de plus en plus répandue, assez pour que le lendemain, le sénateur Richard Blumenthal décide qu’une loi devrait protéger les individus contre ce genre d’agissement. Cette sortie a été suivie, le 23 mars, d’un avertissement officiel de Facebook envers les employeurs qui ont recours à ce genre de pratique. En plus d’affirmer qu’ils s’exposaient à d’éventuelles poursuites, Facebook a souligné que le fait de donner ou d’exiger ce genre d’information va à l’encontre de sa politique. Le 25 mars, le sénateur Chuck Schumer joignait sa parole à celle de Blumenthal en demandant une enquête fédérale sur cette pratique. Dans un même élan, les Démocrates ont présenté un amendement à la Chambre des Représentants pour donner plus de pouvoir au FCC américain afin empêcher les employeurs de continuer dans cette voie. L’amendement a été défait par les Républicains, 236 contre 184. Une des raisons pouvant expliquer le résultat est que les lois existantes couvriraient déjà cette situation. De leur côté, les États ne sont pas en reste, le Minnesota pourrait aussi adopter une loi pour faire cesser cette pratique.

Dans la même période, la question s’est aussi posée en Ontario. Il semble que cette pratique pourrait entrainer une violation de la section 23(2) du Human Rights Code. C’est ce qui ressort du papier de David Doorey, un professeur de droit de l’université York et de l’avis émis sur la page Facebook de l’Ontario Human Rights Commission qui avise les employeurs de ne pas demander accès à ce genre d’information.

Au Québec, le même raisonnement s’applique. À première vue, cette pratique va à l’encontre de la Charte. L’article 5 édicte que « [t]oute personne a droit au respect de sa vie privée ». Pour sa part, le Code civil du Québec, à l’article 35, indique aussi que « [n]ulle atteinte ne peut être portée à la vie privée d’une personne ». Dans le cas qui nous occupe, l’atteinte est flagrante. En effet, l’article 36 du Code civil considère notamment, comme une atteinte à la vie privée d’une personne, certains actes dont les suivants, applicables à la situation :

  • Intercepter ou utiliser volontairement une communication privée ;
  • Surveiller sa vie privée par quelque moyen que ce soit ;
  • Utiliser sa correspondance, ses manuscrits ou ses autres documents personnels.

Il faut donc conclure que le fait d’utiliser les identifiants d’une personne pour lire ses « chats », pour surveiller ses activités qu’elle veut privées sur le réseau ou encore, pour lire ses courriels ou ses « posts » personnels, considérant que les « posts » sur Facebook sont des documents, porte atteinte à la vie privée d’une personne.

Par contre, l’article 35 du Code civil du Québec se termine en précisant que l’atteinte ne peut être portée sans que la personne y consente. A contrario, si une personne consent à dévoiler les informations ou les identifiants et authentifiants permettant l’accès à ceux-ci, il n’y a pas d’atteinte à la vie privée de cette personne. Concernant le consentement, l’article 1399 du Code civil indique qu’il « doit être libre et éclairé ». Pouvons-nous vraiment parler de consentement libre et éclairé dans le contexte d’une entrevue où le fait d’obtenir un emploi désespérément recherché peut dépendre de ce consentement ? J’en doute. L’article 1403 nous rappelle d’ailleurs que « [l]a crainte inspirée par l’exercice abusif d’un droit ou d’une autorité ou par la menace d’un tel exercice vicie le consentement ».

Mais il y a plus. C’est l’utilisation ou l’utilisation présumée de l’information ainsi obtenue qui pose problème. L’employeur aura accès à des informations touchant un ou plusieurs des motifs discriminatoires énumérés dans la Charte, à savoir « la race, la couleur, le sexe, la grossesse, l’orientation sexuelle, l’état civil, l’âge, la religion, les convictions politiques, la langue, l’origine ethnique ou nationale, la condition sociale, le handicap ou l’utilisation d’un moyen pour pallier ce handicap ». Le fait de demander l’accès à ces informations revient au même que de les demander directement, ce qui est interdit car nul ne peut, dans un formulaire de demande d’emploi ou lors d’une entrevue relative à un emploi, requérir d’une personne des renseignements sur ces motifs discriminatoires sauf si, selon l’article 20 de la Charte, ces renseignements servent à évaluer les aptitudes ou qualités requises par un emploi. Même si une certaine ouverture semble possible, l’exception doit être interprétée restrictivement et ne pas permettre ce genre de « partie de pêche ».

Quoi qu’il en soit, les employeurs jouent avec le feu en s’avançant sur ce terrain glissant. Accepteriez-vous qu’un employeur demande à lire votre journal intime, accéder à vos tiroirs, fouiller votre porte-feuille ou votre sac à main ? Bien sûr que non. Lui donneriez-vous votre NIP sous le prétexte de vérifier si vous effectuez des achats chez un compétiteur ? Certainement pas. Il doit en être de même avec toutes demandes d’accès aux comptes en ligne permettant d’obtenir des informations personnelles sur un futur employé. Il y a de ces limites qu’il ne faut pas franchir.