Michaël Poutré est étudiant dans le cadre du cours DRT6903.

Nous pouvions lire aujourd’hui, dans la section Law Technology News de Law.com, un intéressant article intitulé « New Ethical Issues and Challenges in E-Discovery » et signé par Elizabeth E. McGinn et Karen M. Morgan. L’article expose les nouveaux enjeux éthiques du e-discovery, notion qui réfère en fait à la gestion de la preuve électronique. On comprend aisément que le passage du papier à l’électronique dans la gestion documentaire a soulevé de nombreux enjeux pour les différents acteurs qui côtoient la preuve civile. Ces défis sont de plusieurs ordres : techniques, juridiques, économiques, mais aussi éthiques. La globalisation de l’information électronique, nous dit les auteures de l’article, rajoute une nouvelle strate à ces enjeux.

La gestion de la preuve électronique implique notamment une multiplication des parties prenantes dans le processus. Ainsi, les auteures distinguent entre les défis qui surgissent à l’intérieur de l’équipe juridique impliquée dans un projet de e-discovery et ceux qui surgissent à l’extérieur de l’équipe.

Devant, l’ampleur que peut désormais prendre l’équipe impliquée dans la gestion de la preuve électronique, l’avocat en charge du dossier doit dorénavant faire preuve d’aptitudes en supervision. Les auteures soulignent que les tribunaux – du moins les tribunaux américains – ont de plus en plus tendance à tenir responsable l’avocat en charge du dossier s’il manque à son devoir de bien superviser l’équipe. Elles citent à cet égard la décision Pension Committee of the University of Montreal Pension Plan v. Banc of America Securities, LLC , dans laquelle on retient la responsabilité d’un avocat ayant manqué à ce devoir. Notons aussi que parmi les nouveaux acteurs, on compte des entreprises spécialisées dans la gestion de la preuve électronique, lesquelles peuvent être mandatées par un avocat pour l’assister dans les différentes étapes du processus. Les auteures rappellent que les avocats responsables de la gestion de la preuve « may be sanctioned for violations committed by vendors. » A fortiori, ils seront responsables des fautes commises par leur propre équipe dans le cas d’une supervision déficiente.

Le recours de plus en plus fréquents à des firmes spécialisées dans le soutient à la gestion de la preuve électronique, en plus de nécessité une supervision accrue, soulève aussi l’enjeu de la pratique illégale du droit. Bien que moins importante qu’aux États-Unis, la pratique consistant à impartir des services juridiques fait son chemin au Canada, tel que le relatait un numéro récent du magazine de l’Association du Barreau canadien. Cette pratique, d’abord destinée à faire des économies, n’est pas illégale en soi, mais la délicate frontière entre support au litige et gestes réservés doit être respectée, impartition ou non. De plus, l’impartition de certaines des étapes du processus de e-discovery peut impliquer l’envoi de donnée au-delà des frontières nationales. Dans tous les cas, l’avocat superviseur devra s’assurer de bien faire le suivi de l’ensemble des acteurs impliqués, car il est l’ultime responsable du processus.

Aux États-Unis, les Federal Rules of Civil Procedure comprennent deux dispositions particulièrement importantes en matière de gestion de la preuve électronique. L’article 26 énonce les obligations des parties en matière d’administration de la preuve, et l’article 37 énonce les sanctions s’il y a violation de ces obligations. Prenant appui sur des décisions récentes, les auteures mentionnées plus haut donnent des exemples de sanctions imposées par les tribunaux américains, lesquels jouissent par ailleurs d’une grande latitude en la matière : « Recent sanctions have included adverse inference, monetary sanctions, attorney’s fees, cost shifting, and imposition of additional discovery responsibilities. ».

Finalement, les auteures soulignent certains enjeux éthiques qui opèrent à l’extérieur de l’équipe juridique en charge d’un projet de e-discovery, dont le principal est certainement l’obligation de coopération entre les parties. En effet, l’ampleur que peut prendre un tel projet – tant en terme de temps et complexité qu’en termes de coûts –, catalyse l’obligation qu’ont les parties de coopérer. Une telle emphase sur la coopération est nécessaire notamment pour que soit respecté le principe de proportionnalité généralement à la base des règles de procédures civiles.

Concernant les meilleurs pratiques en matière de gestion de la preuve électronique, nous saluons le travail immense que fait The Sedona Conference, et son pendant canadien Sedona Canada. Cet organisme sans but lucratif réunit juristes et experts pour élaborés des lignes directrices notamment sur la question de la gestion de litiges complexes. Sedona Canada a entre autre publié « Les Principes de Sedona Canada : L’administration de la preuve électronique » qui consiste en douze principes pour guider les juristes pour l’administration de la preuve électronique. Fait intéressant : certaines provinces canadiennes font désormais directement référence à ces principes dans leurs règles de procédures civiles. Par exemple, en Ontario, l’article 29.1.03(4) des Règles de Procédure Civile indique que « Lorsqu’elles préparent le plan d’enquête préalable, les parties consultent et prennent en considération le document intitulé ‘Les Principes de Sedona Canada concernant l’administration de la preuve électronique’ et élaboré par l’organisme appelé The Sedona Conference. » De telles initiatives sont bienvenues dans le monde de plus en plus complexe de la preuve électronique.