C’est vrai qu’après les affaires Théberge, CCH, Lego, Barbie et Veuve Clicquot, notamment, cela fait toute une série de décisions où le plus haut tribunal du pays limite la gourmandise de certains ayants droits. C’est aussi une histoire « sympatique » à plusieurs regards : d’abord, elle met en cause une petite entreprise qui était poursuivie par la multinationale Kraft ; que cette affaire est passée par deux décisions de la Cour fédérale et de la Cour fédérale d’appel qui donnaient raison à « Goliath ». Ensuite, ce revirement a notamment été orchestré par mon collègue et ami Pierre-Emmanuel Moyse, professeur à McGill, qui plaida l’affaire devant la Cour suprême le 17 janvier dernier.

Les faits en 2 mots : Kraft Europe fabrique les barres de chocolat Côte-d’or et Toblerone. Elle octroie une licence à Kraft Canada pour qu’il distribue le tout au Canada. Mais, compliquant le tout, vient une PME, Euro-Excellence, qui achète en Europe et importe au Canada. Comme rien n’empêche formellement de faire ce commerce, Kraft Canada, qui veut tuer cette concurrence, évoque la propriété intellectuelle, en l’occurrence l’éléphant et la montagne, pour empêcher ce type d’importation. Dans les faits, Euro-Excellence, après ces deux décisions, a été obligé de « cacher » les images protégées.

Sans aller dans le détail d’une affaire que j’ai déjà traité ici et là, il faut d’abord constater que la réponse est franche en ce qui a trait au caractère infondé de la demande initiale de dédommagement pour violation du droit d’auteur, et ce, à 7 contre 2.

Il faut ensuite reconnaître que le débat proposé est hautement technique comme le droit d’auteur l’est d’ailleurs souvent. Il est politique, économique, mais technique aussi. Comme ici et comme le montre ces 5 paragraphes qui reprennent bien, je crois, le coeur de l’argumentation développée par la majorité.

« [20] L’alinéa 27(2)e) semble faire figure d’exception à la règle énoncée dans l’arrêt CCH selon laquelle la violation à une étape ultérieure exige d’abord qu’il y ait eu une violation initiale puisque, à la différence des al. 27(2)a) à d), il n’est pas nécessaire qu’il y ait violation initiale réelle. Il exige plutôt uniquement une violation initiale hypothétique. Aux termes de l’al. 27(2)e),

Constitue une violation du droit d’auteur [l’importation de] l’exemplaire d’une oeuvre [. . .] alors que la personne qui accomplit l’acte sait [. . .] que la production de l’exemplaire [. . .] constituerait une [violation de ce droit] si l’exemplaire avait été produit au Canada par la personne qui l’a produit.

L’alinéa 27(2)e) substitue une violation initiale hypothétique à une violation initiale réelle. Il se peut que les contrefaçons importées aient légalement été produites à l’étranger. Toujours est-il qu’elles sont réputées constituer une violation du droit d’auteur si l’importateur importe au Canada des oeuvres qui auraient constitué une violation du droit d’auteur si elles avaient été produites au Canada par les personnes qui les ont produites à l’étranger.

[21] L’alinéa 27(2)e) vise apparemment à accorder une protection supplémentaire au titulaire du droit d’auteur canadien qui ne détient pas le droit d’auteur sur l’oeuvre en question à l’étranger. L’alinéa 27(2)e) protège le titulaire du droit d’auteur canadien contre l’« importation parallèle » en présumant qu’il y a violation du droit d’auteur même lorsque les oeuvres importées ne violent pas les lois sur le droit d’auteur dans le pays où elles ont été produites. Sans l’al. 27(2)e), le titulaire du droit d’auteur étranger qui pourrait fabriquer l’oeuvre à un coût moindre à l’étranger pourrait venir saturer le marché canadien de son oeuvre, ce qui dépouillerait de toute utilité le droit d’auteur canadien. L’alinéa 27(2)e) traduit ainsi l’intention du législateur d’assurer que le titulaire du droit d’auteur canadien obtienne une juste récompense même s’il ne détient pas le droit d’auteur à l’étranger (...)

[22] Selon les faits de la présente affaire, les sociétés Kraft n’ont pas établi l’existence de tous les éléments constitutifs d’un recours fondé sur l’al. 27(2)e).

L’existence d’une violation hypothétique n’a pas été établie. Les sociétés Kraft ne peuvent pas prouver que les oeuvres contestées qui ont été importées et mises en circulation par Euro-Excellence auraient constitué une violation du droit d’auteur si elles avaient été produites au Canada par les personnes qui les ont produites en Europe.

[23] Ce sont les sociétés mères Kraft, KFB et KFS, qui ont produit les exemplaires contestés des oeuvres en Europe. Toutefois, elles n’auraient pas violé le droit d’auteur si elles avaient produit les logos de Côte d’Or et de Toblerone au Canada.

[24] Cela s’explique par le fait que KFB et KFS sont, respectivement, les titulaires du droit d’auteur sur les logos de Côte d’Or et de Toblerone au Canada. Selon l’argument des sociétés Kraft, KFB et KFS seraient les auteurs de la violation hypothétique du droit d’auteur. Celles-ci prétendent que KFB et KFS auraient violé le droit d’auteur si elles avaient produit les oeuvres protégées par le droit d’auteur au Canada, du fait qu’elles avaient concédé par licence à Kraft Canada les droits d’auteur relatifs à Toblerone et à Côte d’Or. Retenir cet argument signifierait que KFB et KFS ont violé leurs propres droits d’auteur — ce qui est incompatible avec la législation sur le droit d’auteur et contraire au bon sens. Suivant le par. 27(1), constitue une violation du droit d’auteur l’accomplissement, sans le consentement du titulaire de ce droit, d’un acte qu’en vertu de la Loi seul ce titulaire a la faculté d’accomplir. Par définition, personne ne peut être à la fois le titulaire d’un droit d’auteur et l’auteur d’une violation de ce droit : voir également CCH, par. 37. » (nos soulignements)

S’ensuit un débat fourni, et passionnant entre les différences existant entre licence exclusive et cession de droit, et dont je ne parlerai pas ici.

Non, le dernier point qui aura des répercussions sur la suite des choses est le refus de considérer par la majorité des juges (Rothstein, Binnie, Deschamps et Fish) le concept d’abus de droit comme un concept utilisable, notamment, comme ici, dans le silence de la loi. La majorité affirme en effet :

[12] « Je ne considère pas que l’arrêt Kirkbi est à la base d’une théorie générale de l’abus du droit d’auteur (copyright misuse). Bien que, dans l’arrêt Kirkbi, la Cour ait indiqué qu’il faut se garder d’interpréter la législation sur les marques de commerce d’une manière qui porte atteinte à la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P-4, la décision dans cette affaire reposait sur le libellé même de la Loi sur les marques de commerce, L.R.C. 1985, ch. T-13, et non sur une vague notion d’abus d’une marque de commerce. Dans l’arrêt Kirkbi, par. 14, notre Cour a conclu que la Loi sur les marques de commerce avait expressément incorporé le « principe de la fonctionnalité » à son par. 13(2). Le juge LeBel a affirmé, au nom de la Cour, que « [s]elon ce principe, le droit des marques de commerce ne vise pas à empêcher l’utilisation concurrentielle des particularités utilitaires d’un produit, mais sert plutôt à distinguer les sources des produits » : Kirkbi, par. 43. En incorporant le principe de la fonctionnalité, le par. 13(2) de la Loi sur les marques de commerce avait empêché que les oeuvres fonctionnelles qui sont visées par le droit des brevets bénéficient de la protection conférée par la législation sur les marques de commerce. »

Ce point de vue s’affronte donc à celui des juges Bastarache, Lebel et Charron qui pour le moins semble être beaucoup plus ouverts à l’application de ce concept en général.

« [97] L’appelante a soutenu que la tentative d’élargir la protection conférée par le droit d’auteur de manière à empêcher l’importation parallèle de biens de consommation pourrait déclencher l’application de la théorie civiliste de l’abus de droit. Selon cette théorie, reconnue par notre Cour dans l’arrêt Houle c. Banque Canadienne Nationale, [1990] 3 R.C.S. 122, une partie ne peut exercer un droit de manière déraisonnable. (Voir également l’arrêt Wallace c. United Grain Growers Ltd., [1997] 3 R.C.S. 701, par. 145, en ce qui concerne une notion similaire en common law.) Compte tenu de l’analyse qui précède, je ne crois pas qu’il soit nécessaire de recourir à cette théorie pour régler cette question.

[98] De même, l’appelante a fait valoir que la théorie de l’abus du droit d’auteur (copyright misuse), apparue récemment en droit américain, s’applique à l’importation parallèle de biens de consommation. Cette théorie est censée tenir lieu en quelque sorte de moyen de défense en equity lorsque [TRADUCTION] « le titulaire d’un droit d’auteur tente d’étendre la portée de ce droit au-delà de celle des droits d’exclusivité accordés par le Congrès, et ce, d’une manière contraire à la législation antitrust [ou] à la politique gouvernementale contenue dans la législation sur le droit d’auteur » : voir K. Judge, « Rethinking Copyright Misuse » (2004), 57 Stan. L. Rev. 901, p. 903-904. Adoptée par certaines cours d’appel de circuit fédérales, elle n’a pas encore été retenue par la Cour suprême des États-Unis (Judge, p. 902-903). Comme c’est le cas pour la notion d’abus de droit, mon analyse rend inutile le recours à cette théorie en évolution pour statuer sur l’importation parallèle de biens de consommation. Cependant, il ne s’agit pas là d’un commentaire sur la possibilité d’appliquer la théorie de l’abus du droit d’auteur au Canada ; il est préférable d’attendre une autre occasion pour trancher cette question. »

Ainsi, et en guise de bilan, l’on est face à une majorité de 4 juges qui ne reconnaît pas de violation sur la base d’une interprétation stricte de la loi. Ce point de vue est en désaccord, non sur l’issue, mais sur le fondement de 3 juges qui préfèrent développer la théorie de l’accessoire et éventuellement de l’abus de droit. Enfin 2 juges sont dissidentes. L’on est face à une solution finale qui, en ce qui a trait à l’argumentaire, montre bien la difficulté que le droit d’auteur présente. Un droit dont l’arrimage avec le droit « traditionnel », le droit tangible, est loin d’être consacré. Et c’est passionnant.