Valentin Callipel est étudiant dans le cadre du cours DRT 6929-O.

Le consentement, comme le Minitel, semble condamné à disparaître à mesure que se développe l’espace numérique. Ainsi une Cour du Kentucky (USA) nous apprend qu’il n’est pas nécessaire d’obtenir l’autorisation d’une personne pour la « taguer », autrement dit, pour publier sa photo sur le réseau social Facebook : (Jessica J. Lalonde v. Adam N. Lalonde).

Ceci est ennuyeux pour les innombrables pirates, immortalisés au cours d’une beuverie, qui rêveraient que tant la fête que la fixation sur un support numérique de celle-ci n’eurent jamais existé (voir l’excellent article Jeff Rosen dans le New York Times).

Cependant cela peut-être plus grave, et notamment lorsque ces photos sont utilisées dans le cadre d’une procédure de divorce ayant une incidence sur la garde de vos enfants. Ainsi, Madame Lalonde, à qui il était déconseillé de boire en raison de troubles psychiatriques, a perdu la garde de ses enfants après que son ex-mari ait été autorisé à présenter en Cour des photos la représentant ivre. Ces photos provenaient du site Facebook et avaient été publiées par un tiers sans autorisation de la défenderesse.

La mère a donc tenté de faire rejeter ces preuves en arguant que « [ Facebook allows anyone to post pictures and then ‘tag’ or identify the people in the pictures [and] she never gave permission for the photographs to be published in this manner->http://ky.findacase.com/research/wfrmDocViewer.aspx/xq/fac.20110225_0000218.KY.htm/qx] ». Cependant, la Cour a répondu fermement que « there is nothing that requires her permission when she was "tagged" or identified as a person in those pictures. ».

Cette réponse lapidaire conduit à affaiblir le consentement et favorise sans conteste la circulation des images sur les réseaux sociaux, et précisément, sur Facebook. Si la solution en droit américain paraît exempte de controverse juridique, il semble qu’il soit plus difficile d’apporter une réponse aussi tranchée en droit québécois.

En effet, au Québec, le traitement du droit à l’image fait l’objet d’une interprétation relativement stricte, qui nous fait dire qu’une telle solution n’aurait pas été retenue par un juge de cette province du Canada. D’après la jurisprudence québécoise, il est nécessaire d’obtenir un consentement tant pour la prise de vue que pour la publication de la photo « d’un inconnu reconnaissable et étant le sujet principal d’une photo si celle-ci n’a pas été prise dans le cadre d’un évènement d’intérêt public ».

Si la situation québécoise semble à première vue plus respectueuse du consentement de la personne photographiée, on peut se demander si l’admission très libérale des preuves dites « preuves par Facebook » (sujet discuté lors de l’excellente conférence LegalIT à Montréal) ne vient pas nuancer cette position. En admettant largement ces preuves, sans contrôler strictement la loyauté de leur obtention, on favorise sans doute en définitive un contournement de ce consentement.

L’arrêt étudié réactive donc le débat sur « le droit à l’oubli » (right to oblivion). Si ce dernier est plus soutenu du côté de l’Union européenne, il faut noter que plusieurs nouvelles techniques risquent d’encourager son exportation outre-Atlantique.

En effet, l’émergence des logiciels de face regognition par exemple, paraît plus problématique que l’hypothèse du « tag » telle qu’envisagée dans l’arrêt précitée. Comme le note, Omer Tene, ces logiciels seraient « an increasing threat to anonymity in public spaces ».

Par conséquent, il reste aux éventuels justiciables d’agir en amont sur le contenu qu’ils peuvent encore contrôler sur les réseaux sociaux. En refusant par exemple que leurs amis ne les « tag » sur des photos, et tout simplement en contestant, avec une véritable argumentation juridique, les circonstances dans lesquelles ces moyens de preuve sont produits devant les juridictions.

C’est donc l’éloge de la prévention ! On saluera les initiatives engagées visant à prévenir plutôt que de guérir, comme la campagne intitulée : « Think before you post ! », lancée par le réseau européen INSAFE.