Larmet Romain est étudiant dans le cours DRT 6903 A (Éloise Gratton)

Via sa plateforme de publicité Adwords, Google permet aux annonceurs, moyennant paiement, de sélectionner des mots clefs, de telle sorte que leurs annonces soient mises en valeur pour les internautes. Ces annonces s’affichent en réponse à la saisie de ces mêmes mots clefs sur le moteur de recherche de Google.

Un problème se pose lorsque les mots-clés correspondent à des marques. En effet, il a été établi que la saisie de certaines marques sur le moteur de recherche de Google déclenche l’affichage d’annonces pour des sites offrant des versions contrefaisantes de produits pour lesquels les marques sont enregistrées, ou des produits de concurrents, identiques ou similaires à ceux-ci.

L’affaire a commencé lorsque des pourvois ont été formés devant la cour de cassation française, sur les affaires Bourse des Vols, Louis Vuitton , et Eurochallenges. Google aurait commis des actes de contrefaçon en proposant, dans le cadre de son programme de liens promotionnels (AdWords), des termes reproduisant des marques dans sa liste de mots clés, en violation du droit sur les marques.

Dans ses trois arrêts rendus le 20 mai 2008, la Cour de cassation ne s’est pas prononcée sur la question et s’en est remise à la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE), pour l’éclairer sur l’interprétation de deux directives concernant ce litige. La CJCE est donc interrogée sur la responsabilité du prestataire qui propose un service de référencement payant sur internet.

La question préjudicielle suscitée à la Cour de Justice, est celle de savoir si en suggérant des mots clés, le fournisseur de service de référencement, “fait un usage de la marque que son titulaire est habilité à interdire” sur le fondement de la directive du 21 décembre 1988, sur le droit des marques. En outre, dans l’affaire Vuitton, la CJCE doit déterminer si le titulaire d’une marque renommée peut s’opposer à un tel usage. Le prestataire pouvait-il ainsi être considéré comme fournissant un service de stockage d’informations (au sens de l’article 14 de la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique) ? A noter que si tel était le cas, Google ne pourrait voir sa responsabilité engagée qu’après avoir été informé par l’annonceur de l’usage illicite de sa marque.

La question est périlleuse et la CJCE est amenée à analyser la notion de fournisseur de stockage d’informations et à déterminer les frontières du statut d’hébergeur.

L’enjeu est important et la décision de la CJCE est attendue, d’autant plus qu’Ebay et d’autres sites de partage ou de rediffusion de contenu sont soumis à des problématiques similaires. Déjà, l’Oberste Gerichtshof (Autriche), le Hoge Raad (Pays-Bas), le Bundesgrichtshof (Allemagne) ont emboité le pas à la cour de cassation française et la High Court de Londres s’apprête à interroger à son tour la CJCE à propos des liens sponsorisés.

Le mardi 22 septembre 2009, l’avocat général de la Cour de justice, Poiares Maduro rend son Avis :

« Google n’a pas porté atteinte aux marques en permettant aux annonceurs de sélectionner, dans AdWords, des mots clés correspondant à des marques ».

Google n’est donc pas responsable envers la vente de noms de marques en tant que mots clés. Il s’agit de la première orientation européenne quant aux litiges relatifs aux liens publicitaires sur internet. L’avocat général s’est prononcé sur trois points fondamentaux :

  • Google ainsi que les annonceurs ne sont pas coupables de contrefaçon, puisque l’atteinte aux marques concerne juste l’usage interne de mots clefs (entre Google et les annonceurs). De plus, l’usage de marques comme mots clefs n’est pas susceptible de créer la confusion dans l’esprit du consommateur.
  • Le titulaire d’une marque ne peut s’opposer à cet usage, même si la marque est renommée, en vertu de la liberté d’information.
  • Cependant, Google ne peut être considéré comme un prestataire de service Internet neutre, en raison du fait qu’il tire des revenus des liens commerciaux de son moteur de recherche. Ainsi, « l’exonération de responsabilité en matière d’hébergement, prévue par la directive sur le commerce électronique, ne devrait pas s’appliquer au contenu présent dans AdWords ».

Google n’engagerait donc sa responsabilité qu’envers les contenus Adwords (mots contenus dans l’annonce) et non la vente de noms de marques en tant que mots-clés.

Cependant, il est nécessaire de préciser que la CJCE n’est pas liée par l’avis de l’avocat général, qui n’est que consultatif, mais si elle décide de suivre les suggestions de celui-ci (8 fois sur 10), Google ne serait responsable qu’envers le contenu Adwords et pourrait donc continuer à vendre à ses annonceurs des noms de marques en tant que mots-clés, au sein de sa plateforme de liens sponsorisés.