Lyes Arfas est étudiant dans le cadre du cours DRT 6903.

Négocié dans la pénombre la plus totale, l’Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ci-après « ACTA »), s’il voit le jour, mettra en place des mesures supranationales visant à contrer la contrefaçon surtout celle réalisée par l’entremise d’internet. Or, l’opacité des négociations fut levée partiellement suite à une fuite révélant certaines positions de deux joueurs majeurs dans ces discussions, soit les États-Unis et l’Union Européenne (ci-après « UE »).

Le projet de l’ATCA, initié par les États-Unis et le Japon, regroupe, outre les pays initiateurs et l’UE, l’Australie, le Canada, la Jordanie, la Corée du Sud, le Mexique, le Maroc, la Nouvelle-Zélande, Singapour, la Suisse et les Émirats Arabes Unis. L’objectif visé et avoué par ces discussions est d’adopter des dispositions permettant de contrer la menace à l’économie mondiale que représentent la contrefaçon et la piraterie. Pour ce faire, l’accord doit établir des standards afin lutter contre les fléaux précités que les pays signataires devront intégrer dans leur droit national. Ces standards semblent accorder une plus grande protection aux propriétés intellectuelles que l’accord sur les Aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ci-après « ADPIC ») en institutionnalisant des sanctions plus agressives, encore jamais envisagées à l’échelle internationale.

Dans cette optique, un chapitre du projet est dédié aux infractions commises grâce à internet surtout en ce qui a trait aux copyrights. En effet, les sept paragraphes de cette section mettent de l’avant des résolutions cherchant à contrôler ledit médium en surveillant son utilisation et en punissant durement les contrevenants.

Le premier paragraphe reprend la phraséologie de l’article 41 de l’ADPIC en requérant l’implantation de mesures efficaces assurant des remèdes expéditifs à la problématique et représentant une dissuasion concrète à de futures infractions. L’UE souligne, dans sa critique du projet, l’absence de mention à l’effet que les procédures adoptées devront être justes, équitables et/ou proportionnées comme le réclame l’ADPIC, ce qui selon l’UE démontre un manque de cohérence entre les deux traités.

Le deuxième paragraphe s’intéresse au degré de responsabilité qui devrait être retenu face à un tiers lors d’une infraction aux copyrights. Cette section vise à implanter dans la législation des pays signataires la doctrine du « contributory infringement ». Cette doctrine fut clarifiée par l’affaire Grokster où la Cour Suprême des États-Unis l’analyse dans le cas d’un fournisseur de logiciels qui se défend à l’aide du fair use sanctuarisé par l’arrêt Sony Betamax. L’UE trouve que l’implantation de ladite doctrine, inconnue dans plusieurs législations, va au-delà des lois actuelles et résultera en un changement massif dans de nombreux États.

Les exceptions à la responsabilité d’un tiers sont étudiées par le troisième paragraphe. L’ACTA viserait à forcer tous les fournisseurs d’accès internet (ci-après « FAI ») à respecter une politique de « notice and takedown » qui les forcerait à retirer ou bloquer tout élément contrevenant aux copyrights suite au signalement de l’infraction. Cette procédure serait un préalable imposé aux FAI pour se qualifier à une des exceptions contrant le « contributory infringement ». Les FAI devront également mettre en place une politique raisonnable qui semble suggérer la suspension ou le blocage de l’accès à l’internet par les FAI aux contrevenants. L’UE souligne la controverse existant au sein de ses États membres sur la légitimité d’une telle mesure et sur l’obligation de la soumettre à un processus judiciaire.

Le quatrième paragraphe cherche à imposer une pénalisation civile et pénale de tout contournement d’un Trusted Platform Module qui est à l’origine des Digital rights management (ci-après « DRM »). Les DRM sont des dispositifs techniques permettant le contrôle de l’utilisation faite d’œuvres protégées afin de prévenir toutes infractions aux copyrights. Encore une fois l’UE souligne que l’ACTA imposerait, si adopté tel quel, des mesures contraignant les États signataires à étendre la protection de la propriété intellectuelle au-delà des législations actuelles notamment en ne limitant pas la notion de contournement aux contraventions, mais en englobant également l’accès aux Å“uvres protégées.

Le cinquième paragraphe s’intéresse à la procédure devant être mise en place pour assurer la sanction civile et pénale d’un contournement des DRM. Par contre, l’UE déplore l’absence d’une direction claire quant à la démarche procédurale à établir. De plus, l’ACTA cherche à empêcher les États signataires à promulguer des lois cherchant à garantir l’interopérabilité des DRM permettant, par exemple, d’écouter de la musique légalement acquise sur un CD à l’aide d’un iPod.

Le sixième paragraphe requiert que les Information Rights Management (ci-après « IRM ») bénéficient des mêmes protections civile et pénale que les DRM. Les IRM sont des systèmes techniques qui assurent la protection des données dans une relation d’entreprise à entreprise

Le septième et dernier paragraphe s’intéresse aux limitations à la protection des IRM à adopter.

L’ACTA risque de changer les lois régissant internet considérablement (Voir l’exemple de l’Australie) et d’empiéter grandement sur les droits des citoyens des pays concernés d’où le lot de critiques sur sa nature secrète qui a poussé certains pays à demander publiquement le dévoilement de son contenu réel. Le fait que ce projet cherche à contrer la grande immunité accordée aux FAI inquiète ces derniers qui y voient une menace pour l’innovation et la nature ouverte même d’internet. L’éminent professeur canadien Michel Geist affirme que l’ACTA va au-delà des accords de l’ADPIC en éliminant toutes les mesures de balancement contenues dans ces derniers et en introduisant le Digital Millennium Copyright Act Global. Selon le professeur, une telle situation risque d’instaurer un filtrage d’internet qui menacera la vie privée. De plus, Geist s’interroge sur le respect du mandat de négociation accordé au Département des affaires étrangères étant donné que l’ATCA risque de modifier considérablement la législation canadienne actuelle. En effet, il serait étonnant que le gouvernement autorise une négociation indirecte qui aurait un impact aussi grand.

Finalement, il ne faut pas s’étonner du petit nombre de pays présents dans la phase de négociation. En effet, l’ACTA ne regroupe que les puissances occidentales et des pays considérés comme des alliés de ces dernières. Ce mélange d’États se traduira par l’adoption d’un traité favorisant grandement l’Occident et ne tenant pas compte de la position des pays en voie de développement. La non-inclusion des pays en voie de développement est le principal enseignement tiré de la Déclaration de Doha qui a vu lesdits pays se réunir sous une même bannière afin d’imposer aux puissances mondiales une interprétation des accords de l’ADPIC contraire à leur volonté. Dorénavant, les puissances mondiales contourneront l’obstacle du tiers monde en négociant une entente entre eux et en l’imposant aux autres pays lors de négociations bilatérales où leur puissance les favorisera. Cette stratégie est mise en œuvre dans le cadre d’accords bilatéraux appelés ADPIC-plus qui visent à limiter l’impact de la Déclaration de Doha.