Chaire en droit de la sécurité et des affaires électroniques

Dans le cadre de la balance que les juges doivent établir entre réputation et liberté d’expression relativement aux questions de diffamation, le second principe fondamental (liberté d’expression), est souvent évoqué pour protéger des causes peu sympathiques. L’artiste se plairait à renâcler sur les propos généralement tenus où, comme disait Camus,

Soit.

Mais droit n’est pas art et le web n’est pas toujours un vecteur de développement des belles lettres et du « langage des fleurs et des choses muettes ! »

Mieux ; il est même important que cette liberté d’expression puisse assurément protéger les libres propos, et ce, même s’ils choquent, s’ils dérangent. D’ailleurs, il existe au Québec et en Europe une tendance sans doute trop forte pour reconnaître les cas de diffamation, la réputation prenant trop souvent le dessus sur la liberté d’expression.

Une toute récente décision que vient de me transmettre l’une des intéressées dans cette toute récente cause rendue le 26 mars par la Cour d’appel du Québec infirme une précédente injonction interlocutoire qui avait ordonné la fermeture d’un site qui aurait tenu des propos diffamants contre des officiers publics de la ville de Rawdon. Je passerai sous silence les propos en cause dont l’arrêt fait état avec une certaine exhaustivité.

une décision fort intéressante qui remet donc en cause l’injonction de juillet dernier. Nous aimerions en dire quelques mots pour présenter la cause en général, puis 2 commentaires incidents, plus spécifiques.

Le résultat de l’arrêt de Cour d’appel

Un résultat qui ne s’imposait pas et qui fait ressortir deux points.

La nature diffamante des propos

En premier lieu, l’aspect diffamant ne semble faire guère de doutes. Bien que les juges de la Cour d’appel dans le cadre de cette injonction ne se basent que sur l’apparence de droit, la grossiereté des propos est analysée par ces derniers de façon similaire au juge de première instance :

« [47] Examinés à l’aide d’une norme objective, certains des propos répertoriés au paragraphe 8 de mes motifs m’apparaissent diffamatoires ou injurieux, tant par leur contenu explicite que par les insinuations qu’ils comportent. À bon droit, la juge de la Cour supérieure a conclu que certains des propos visent à faire perdre l’estime ou à déconsidérer et à jeter l’opprobre sur les dirigeants municipaux et la municipalité.

[48] Même analysée dans leur contexte et dans le cadre d’un débat d’affaires publiques, l’utilisation de qualificatifs tels que « crosseur », « menteur », « bitch » et « whore of Babylon » ne peut que chercher à ridiculiser, humilier et exposer au mépris les personnes visées.

[49] Prononcées sous le couvert de l’anonymat pour la plupart, ces insultes et ces grossièretés ne sont que cela. Elles ne sont bien souvent reliées à aucune trame factuelle ou argumentaire quelconque.

[50] Quant aux propos reliés à l’administration municipale, ils tiennent de la diffamation. Que ce soit le qualificatif de « jeu de magouille », ou encore de l’affirmation que « tout ce qui sort de l’Hôtel de Ville, sans exception ou presque, a constamment et depuis la première élection de ces crétins les apparences de magouilles aux odeurs indéniables de pot-de-vin et de favoritisme ».

[51] À ce stade interlocutoire, la juge de la Cour supérieure a correctement conclu à la faute apparente des auteurs de ces propos qui, par leur conduite malveillante, auraient porté atteinte à la réputation des intimés. »

Bien entendu, les justifications des appelants seront entendus lors du jugement au fond ; justifications absentes jusqu’alors qui devront aussi s’analyser au regard des 240 pages auxquelles l’arrêt réfère et non aux seuls 22 paragraphes en cause.

L’injonction interlocutoire jugée illégale

En second lieu, c’est la sanction qui pose problème et les juges affirment avec force qu’il aurait fallu identifier les propos problématiques plutôt que de faire cesser toute les activités sur le site en cause. Citant une décision Champagne de la même Cour d’appel en 1997, reprise par la Cour suprême dans Canadian Liberty Net, l’on considère que l’injonction en matière de diffamation ne doit être permise qu’avec circonspection.

« cette compétence sera exercée avec prudence. Elle sera réservée aux situations les plus claires et rares où le caractère diffamant ou injurieux des propos est évident et ne peut être justifié d’aucune façon. Encore là, l’ordonnance d’injonction ne sera prononcée que si la preuve établit, de façon prépondérante, que l’auteur a l’intention de récidiver. »

Or, cette preuve ne fut pas présentée par les intimés.

[67] Dans la mesure où l’ordonnance vise des propos diffamatoires futurs, elle doit être annulée pour motifs d’imprécision et pour absence de preuve adéquate que les auteurs de ces propos ont l’intention de récidiver à l’avenir.

(...)

[71] Toutefois, la fermeture complète du site Internet n’était pas justifiée. En fonction de la preuve faite, la fermeture complète d’un forum de discussion qui contient 240 pages et qui traite de la vie municipale à Rawdon m’apparaît être une mesure extrême et trop drastique car, à la limite, le but recherché était le retrait d’un maximum de 22 paragraphes. Ce type de mesure s’avérera rarement approprié puisque non seulement une telle mesure met une fin brutale aux échanges déjà effectués, mais elle prive également les participants d’un mécanisme de communication futur auquel ils ont librement adhéré.

L’injonction est donc annulée mettant un peu l’accent sur le morale de la fable de La Fontaine, « On hasarde de perdre en voulant trop gagner ». Si la décision m’apparaît d’une grande sagesse, je me permettrai sur ce point de signaler un doute, un questionnement, relativement au fait de savoir si l’on peut analogiquement comparer la situation de Champagne avec celle de Rawdon. Plus précisément, je me demande si sur le plan technologique, il n’y a pas une distinction à faire. En effet, dans l’affaire Champagne, l’auteur de la diffamation utilisait la radio et non le web. Or, dans le second cas, il existe une persistance des propos qui m’apparaît passablement plus grande ; également, à la radio, le télédiffuseur aura généralement un effet pondérateur afin que l’animateur ne dépasse pas des bornes au-delà desquelles le premier pourraient devenir co-responsable. La quantité des propos associée à une circulation sans précédent qui existe désormais sur le web aurait pu aussi être un autre facteur de distinction.

Cela dit, très justement, le juge Rochon, au paragraphe 63, affirme que l’absence d’injonction n’empêchera pas éventuellement en bout de ligne, la condamnation à des dommages et intérêts.

Deux points incidents

Le caractère anonyme des propos

Le premier point concerne une question très rapidement évoquée dans l’arrêt : peut-on avoir liberté d’expression pour des propos anonymes ?

Zola, dans son fameux « J’accuse » (pdf), texte volontairement diffamant pour initier un débat public sur l’affaire Dreyfus (ce qu’il parvint à faire), avait fini son pamphlet paru dans L’Aurore de la façon suivante :

« Je n’ai qu’une passion, celle de la lumière, au nom de l’humanité qui a tant souffert et qui a droit au bonheur. Ma protestation enflammée n’est que le cri de mon âme. Qu’on ose donc me traduire en cour d’assises et que l’enquête ait lieu au grand jour ! J’attends. Veuillez agréer, monsieur le Président, l’assurance de mon profond respect. »

Je cite cette jolie référence historique dans la mesure où la diffamation pour laquelle il fut condamné était signée avec affirmation ; était associé directement à sa personne, de surcroît publique et reconnue, au faïte de sa gloire ; et avec un courage bien évident qui le caractérisa en tant de circonstances. Dans la présente affaire Rawdon, tout se fit sous le couvert de l’anonymat. De ce fait, et le juge ne fait que poser la question au paragraphe 53 :

« Ã€ ce stade interlocutoire, les insultes et les injures apparaissaient gratuites et prononcées pour la plupart sous le couvert de l’anonymat. Par ailleurs, d’aucuns pourraient s’interroger sur l’étendue de la protection qui doit être accordée à la liberté d’expression lorsque de pures insultes sont proférées de façon anonyme. Ce ne sont pas toutes les expressions qui justifient une même protection »

Il eut été sans doute intéressant de se pencher davantage sur cette question car si la Cour d’appel en était arrivé à penser que la liberté d’expression ne couvre pas de tels propos anonymes, alors l’analyse sur l’ordonnance d’injonction aurait peut-être pu être différente.

Les responsabilités

Le second point incident que j’aimerai traiter ici est celui de la responsabilité de l’hébergeur et celui des modérateurs.

L’hébergeur peut d’abord être vu pour le prestataire de services qui offre de l’espace mémoire, en l’occurrence situé en Ontario, qui collabora avec les autorités chaque fois que cela lui fut demandé. On peut aussi se demander si le statut d’hébergeur pourrait être donné en l’occurrence à la ou les personnes en charge du forum de discussion dans l’hypothèse où ils n’opéreraient aucun travail éditorial. Assurément, il serait pertinent comme le fait le juge, que preuve soit faite, les personnes identifiées par les intimés comme les modérateurs niant tout rôle de nature éditoriale (paragraphe 75). En droit, conformément au droit romain, ’la preuve incombe à celui qui prétend’. Certes.

« [73] Il n’y a au dossier aucune preuve technique ni aucune expertise relative au mode d’opération du forum de discussion sur Internet à l’adresse rawdon@qc.net. L’on peut s’interroger sur les éléments suivants. Est-ce que l’accès au site est limité d’une façon quelconque ? Y a-t-il un tamisage possible de l’information avant sa diffusion ? Peut-on en imposer un ? Qui en serait responsable ? Y a-t-il un mécanisme pour interdire les commentaires anonymes ? Peut-on retirer du forum de discussion certains propos seulement ? Le cas échéant, qui aurait la capacité d’exécuter une telle ordonnance ? Le fardeau de cette preuve incombait aux intimés.

[74] Ces informations et d’autres, me semble-t-il, seraient essentielles pour permettre au juge de rendre une ordonnance qui vise à interdire ou retirer des informations qui circulent sur Internet, et ce, de façon la moins attentatoire à la liberté d’expression, à l’aide d’une ordonnance ciselée à des fins précises. »

Mais là encore, et eu égard aux circonstances, je me demande pratiquement comment le « ciselage » proposé plus tôt par les juges, pourrait s’opèrer quand on ne connaît pas la ou les personnes en charge d’effectuer ce contrôle.

Toujours sur la responsabilité de l’hébergeur, le juge de bon droit cite la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information et par la même occasion mon collègue Trudel (note 24). Et en effet, l’article 22 aurait eu avantage là encore à être interprété.

Cela dit, je crains que cet article ne règle pas tout. D’autant que cet article n’a au meilleur de ma connaissance jamais donné lieu à interprétation jurisprudentielle au Québec. En Europe, en France notamment avec la LCEN (Loi sur la confiance dans l’économie numérique), un article équivalent existe qui donne lieu à un capharnaüm jurisprudentiel, la toute récente décision Tiscali illustrant encore tout récemment la difficulté. Je me plais d’ailleurs de citer ma collègue Valérie-Laure Benabou à cet égard :

« Le statut d’hébergeur ou de fournisseur d’accès qui ont justifié qu’on écarte les règles pourtant tant éprouvées de la responsabilité civile apparaissent désormais, seulement après la LCEN, totalement anachroniques au regard des nouvelles fonctions qui apparaissent sur Internet. »

Un texte anachronique dans la mesure où il a été prévu sous le web 1.0 et qui s’applique pas toujours harmonieusement au web 2.0. Comment vais-je faire, après avoir fait le ciselage requis par les juges d’appel, lorsque dans l’heure qui suit, d’autres propos diffamants vont apparaître ? Je retourne devant les juges ? Devant l’hébergeur ? Devant le modérateur que je ne connais pas ?

Et comme le dit Valérie-Laure, devait-on mettre en place un statut fondamentalement distinct du droit traditionnel ; particulièrement lorsque ce statut est très favorable, et ce, dans une société où la responsabilité augmente au contraire partout. J’en ai déjà parlé sur ce blogue : Bruce Schneier affirme depuis plus de 10 ans qu’en matière de sécurité, l’absence de responsabilité = absence de sécurité.

Peut-être que mon propos met trop l’accent sur l’anonymat que je considère comme humainement pitoyable et juridiquement source à distinction. Une chose est sûre : il importe de voir de telles causes devant les tribunaux, notamment les plus hauts comme ici, afin de faire avancer la prévisibilité juridique qui nous manque souvent, sur le web, peut-être plus qu’ailleurs.

A ce propos, je viens de lire ce matin sur mon fil twitter une info de Cedric Manara faisant état d’un jugement du TGI de Nice di 01 avril 2010 (pdf) où justement une injonction (référé) n’est pas accordée pour une question de procédure. Dans ce cas, une page Facebook avait été créée afin de s’opposer à la fermeture d’un zoo et où les commentaires non anonymes, apparaissent a priori « raisonnables » (a moins que les commentaires problématiques ait été enlevés conformément à la fonctionnalité que permet le site FB pour les identifier). Une situation différente de celle de Rawdon où il est vrai il n’est plus possible de voir l’ensemble du site (les 240 pages), seuls les 22 paragraphes repris dans le jugement pouvant donner lieu à analyse.