Katherine Grondin est étudiante dans le cadre du cours DRT6903.

La popularité de la communication par courriel devient de plus en plus grande par l’effet de l’avènement des nouvelles technologies. Bien que cet outil de communication présente de nombreux avantages non négligeables, il fait apparaître une problématique qui ne l’est pas moins. Le risque de fuite d’information protégée par le secret professionnel de l’avocat peut brimer l’expectative de confidentialité à laquelle un client est en droit de s’attendre. De ce fait, les juristes ont-ils une obligation plus rigoureuse que celle de prendre les précautions raisonnables pour protéger la confidentialité des communications avec leur clientèle ? Il semblerait qu’il n’y ait pas encore de réponse bien arrêtée sur la question et que les opinions soient toujours divergentes.

Les communications par courrier électronique ne datent pas d’hier. Pourtant, ce n’est que tout récemment que ce débat fait surface et que l’on tente de régler le croisement qui s’opère entre les nouvelles technologies et le secret professionnel. À cet effet, cet outil de communication soulève certaines interrogations : le secret professionnel est-il mis en péril par l’utilisation de moyens électroniques pour communiquer avec les clients ? Les avocats ont-ils une obligation professionnelle de déclarer à leurs clients le risque d’accès d’une troisième partie aux courriels ? L’importance des éléments discutés constitue-t-il un facteur à prendre en considération afin de déterminer si un moyen de communication donné est approprié ? L’utilisation du courrier électronique à titre d’outil de communication entre un avocat et son client constitue-il une renonciation au secret professionnel ? Il semblerait qu’il soit trop tôt pour le dire. Si la nouvelle technologie peut nuire à l’éthique professionnelle et au devoir de représentation des avocats, les clients ne sont certainement pas non plus à l’abri des risques qu’elle cause. Qu’en est-il d’un employé qui poursuit son patron et qui échange des messages personnels avec son avocat à partir d’un ordinateur de son bureau ? Il est bien connu que les employeurs ont, plus souvent qu’autrement, accès à tous les fichiers contenus dans un ordinateur situé au lieu d’emploi.

Il demeure que les avocats sont liés par l’application de l’article 131 de la Loi sur le Barreau concernant l’obligation de conserver le secret absolu des confidences reçues de leurs clients et par l’article 3.06.03 du Code de déontologie des avocats qui leur impose une obligation de prudence raisonnable. Au Québec, cette problématique récente ne semble pas avoir donné lieu à des poursuites notables.

Du côté américain, l’ Opinion 11-459 du American Bar Association’s Standing Committee on Ethics and Professional Responsibility conclut récemment à un devoir général de divulguer les risques d’une communication par courrier électronique à un client, particulièrement dans le cas de l’employé ci-haut mentionné, bien que ce devoir varierait selon les circonstances. Elle allègue notamment que :

« Whenever a lawyer communicates with a client by e-mail, the lawyer must first consider whether, given the client’s situation, there is a significant risk that third parties will have access to the communications. »

Par conséquent, il semblerait qu’un certain pouvoir discrétionnaire de l’avocat entre en jeu. Les barrières n’étant pas fixées, se pourrait-il que le caractère évasif des recommandations de l’Association laisse place à trop d’interprétation pour trancher d’éventuelles poursuites ? Si cette opinion rendue publique semble être une application substantielle de l’adage « Il vaut mieux prévenir que guérir », certains blogueurs tendent à se demander si elle peut réellement être qualifiée d’avancement. La décision de l’Association ajoute un lourd fardeau sur les épaules des avocats en les obligeant à toujours prévenir leurs clients des risques que comporte la communication par moyens électroniques chaque fois qu’ils y font appel. Elle soulève également la question de la discrimination de la technologie au profit des informations envoyées par télécopieur, par message texte ou même par la poste qui, lorsqu’on y réfléchit, peuvent elles aussi être interceptées à tout moment, tout comme une conversation téléphonique ou une discussion face-à-face peuvent être entendue par mégarde par une partie ou un tiers.

En somme, personne n’est à l’abri d’une fuite d’information, peu importe le type de communication utilisé. Pour le moment et à la lumière des opinions évoquées précédemment, la clé semble être la prudence pour les juristes qui accueillent à bras ouverts une technologie qui ne garantit pas encore la confidentialité absolue à laquelle les clients s’attendent.