Il y a environ 6 mois, je publiais une position s’intitulant « LCCJTI 2.0 : ouch ! » relativement à un avant projet de loi d’application (pdf) dont la mission était de rénover la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information. L’opération me semblait hasardeuse et la lourdeur du projet de loi s’ajoutait à celle d’une loi qui l’est déjà passablement. Un propos que je crains de pas être le seul à tenir (voir également ici). Or, il semble que le processus d’adoption suive son cours puisque ce mercredi 04 juin 2008, vient d’être adopté le principe du projet de loi n° 65, Loi d’application de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information.

Une nouvelle fois, je ne dis pas que cette loi est mauvaise ; je crains seulement, en lisant les quelques jurisprudences qui tentent de l’interpréter, en écoutant les avocats qui essayent de la comprendre, en lisant la doctrine qui s’avoue souvent hésitante, qu’il y a un fossé gigantesque entre les présupposés qui sont derrière cette loi et la compréhension qui en est faite par ceux dont le métier est de l’analyser.

Car cette loi est indigeste dans sa forme ; étrange dans sa structure ; déstabilisante dans son vocabulaire, foncièrement nouvelle et audacieuse, sans aucun doute. Mais une audace qui grise l’exégète dont la quotidienneté est bien loin de l’unanime glorification, tout parti confondu, des membres de la commission parlementaire sur la loi et le nouveau projet de loi. Tous, libéraux, ADQ et PQ, s’extasient devant la loi et devant le projet. Madame Maltais par exemple évoque « un avantage concurrentiel » que la loi présenterai par rapport à celles d’autres pays ou provinces. Personnellement, j’ai plutôt déjà vu des avocats mettre le droit ontarien dans un contrat pour s’extirper du doute que la LCCJTI suscitait pour eux. À tort, sans aucun doute, la crainte de sécurité juridique étant en l’occurrence beaucoup plus forte que la sécurité juridique elle-même.

Aussi, mon humble propos risque donc, bien malgré moi, de déconstruire ce joli fleuve tranquille en se basant sur deux éléments qui m’apparaissent primordiaux.

D’abord, je crois que le projet de loi d’application ajoute de cette complexité qui mine les résultats positifs que cette loi pourrait générer n’eut été de ce manque de clarté dans sa lettre. L’hyperdéfinition que vante notamment Monsieur Gautrin est inutile pour deux raisons. D’abord, parce que je mets au défi qui que ce soit de me trouver une jurisprudence où un juge aurait interprété de manière restrictive une disposition législative qui ferait trop référence au papier. Au contraire, souvent, les juges sont assez permissifs vis-à-vis des nouvelles technologies et plusieurs n’hésitez pas à faire des comparaisons de « valeur juridique », pour reprendre le terme de la loi, qui sont loin d’être en défaveur de l’électronique. Ensuite, à vouloir tout prévoir, forcément, on va oublier certains verbes. Dans mon précédent billet, j’en avais d’ailleurs trouvé un concernant la LPC. Elle est de surcroît dangereuse dans le sens où il constitue une couche supplémentaire de doutes.

Ensuite, et cette fois-ci, je suis ravi de constater que certains de mes précédents propos sont en parfaite harmonie avec la proposition faite par Madame Agnès Maltais selon laquelle il serait plus que temps d’activer le comité d’harmonisation prévu à l’article 63 de la loi. Une idée judicieuse de la loi de 2001 qui, face à la complexité de la situation, effectue une main tendue vers un type de norme plus flexible, plus adaptable à des situations diverses.

Deux éléments qui peuvent se résumer par deux mots : tempérance et communication.

D’abord, la tempérance est celle prônée par le professeur Carbonnier qui affirmait qu’il fallait « légiférer en tremblant ». Ceci est particulièrement vrai dans un domaine nouveau où les situations présentent certains éléments de nouveauté.

Ensuite, la communication a été sous-estimée dans cette loi et dans ce projet de loi. Les deux documents ont été fait en catimini, au sein du Gouvernement du Québec, sans consultation et avec bien peu d’accompagnement. En conséquence, plusieurs acteurs se sont braqués, à tort, et la loi n’a pas obtenu le consensus que l’ampleur de la « révolution » aurait exigé. Rien d’étonnant qu’en bout de ligne un fossé se soit créé entre le secteur privé et le secteur public. D’ailleurs c’est exactement pour cette raison que la Fondation du Barreau m’a mandaté pour produire le guide sur cette loi peu accessible : tenter d’expliquer une matière nouvelle quant à sa substance avec une forme détachée de ce que avec quoi le commun des juristes est habitué de fonctionner. Or, cette forme que je crois problématique est la même dans le projet de loi. En plus des hésitations citées ci-dessus relativement à la substance, cela fait donc beaucoup à avaler pour le juriste interprète des lois.

En revanche, et au risque de me répéter, l’application des articles 63 et suivants de la loi de 2001, visant à la mise en place d’un comité d’harmonisation, me semble, je le crois sincèrement, aller dans cette quête d’une meilleure communication. Et en relisant ces articles (63 à 69), on remarque que les rédacteurs de la loi ont tout prévu, et avec toute la souplesse nécessaire, pour aller dans cette direction. Le terme « consensus » y est d’ailleurs plusieurs fois cité ; l’on réfère à l’opportunité d’élaborer des normes, standards, guides, qui viendraient compléter les silences - nécessaires - de la loi. On réfère aussi à l’opportunité de dialoguer avec l’industrie, le monde des affaires. Des propos qui ne sont pas si éloignés de ceux de Madame Maltais qui demande que le projet de loi sur la Loi d’application donne lieu à des commentaires de la part du Barreau et de la Commission d’accès à l’information. La seule différence que j’aurai avec cette dernière est que cette attitude, que je crois salutaire, de collaboration avec différents acteurs de différents domaines, ne doit pas se faire pour l’élaboration d’un texte unique, supérieur à la loi, mais vis-à-vis de plusieurs textes inférieurs à celle-ci. La loi mérite d’être complétée non par en haut mais par le bas.

Aussi, une réflexion s’impose selon moi, et bien humblement, tant sur la forme de normes découlant de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information que sur leur substance.

Ainsi, sur la forme, il y aurait lieu de s’interroger tant sur le type de normes à produire (guides - lignes de conduite - méthodes - standards - procédures ou processus - autant de normes non maîtrisées dans leur définition) que sur les personnes impliquées.

Sur le fond, il y aurait lieu de choisir, en se servant des priorités déjà énumérées dans la loi, des domaines qui exigent des éclaircissements sur la question.