Contrairement à ce que j’ai déjà mentionné dans le précédent billet sur la toute récente Loi d’application de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (pdf), je ne suis pas sûr que mon commentaire sur ce projet de loi soit, en fin de compte, vraiment utile. En effet, je comprends mal tant la substance que l’utilité de ce projet de loi. Aussi, face au manque de sens que ce texte me suscite, je reste campé, subjectivement, et très peu constructivement, sur certains extraits qui m’apparaissent osciller entre évidence et récit de voyage abscon bien loin de la forme usuelle que les textes de lois empruntent habituellement.

Car c’est d’abord sur la forme que cette Loi d’application dérange. Une forme surprenante, unique, qui a elle seule rend la lecture hermétique de ce texte déjà technique. Le texte est long, utilise une succession de principes, d’exceptions, et d’exceptions aux exceptions, le tout en utilisant des « toutefois » et « cependant » qui se succèdent l’un après l’autre. Une forme donc qui est source de difficultés, comme c’est déjà le cas dans la LCCJTI. Le dernier exemple en date est d’ailleurs 2840 CCQ, soit l’article 7 LCCJTI.

La « nouvelle » signature

Le fond, malheureusement, m’indispose aussi : outre certaines corrections mineures de la loi, il existe aussi quelques dispositions nouvelles sur la signature.

« 39.1. Lorsque la loi exige qu’une personne signe un document, les fonctions que remplit l’exigence de signature, dont l’identification de cette personne, la vérification ou la confirmation de son identité, l’expression de son consentement ou l’établissement d’un lien entre elle et ce document, peuvent aussi être satisfaites par d’autres procédés ou par une combinaison de moyens, comme prévu au présent chapitre.

Le recours à d’autres procédés ou moyens que la signature pour remplir ces fonctions n’empêche pas que des documents puissent être considérés comme porteurs de la même information et fonctionnellement équivalents aux termes de l’article 9 et comme ayant les mêmes effets juridiques. ».

Là encore, je ne suis sûr de comprendre leur utilité dans la mesure où l’article 39.1 semble accentuer sur les différentes formes qu’une signature peut prendre. Ainsi, il apparaît très clair qu’une signature n’exige pas de forme particulière et notamment l’usage de la certification, qui bénéficie d’un encadrement assez précis dans la Loi, n’est pas nécessairement requis. Aussi, 39.1 donne l’impression qu’une précision devait être ajoutée à cet égard, même si, selon moi, il ne faisait aucun doute sur cette question. Toujours sur la signature, j’ai également des craintes que l’énumération quant aux fonctions qu’une signature peut avoir soit source de confusion avec celles de 2827 CCQ, voire, dans une optique d’adhésion du Canada à la Convention CNUDCI sur l’utilisation des communications électroniques dans les contrats internationaux. Car aux 2 fonctions de la signature « générique » de 2827 CCQ, nous voici avec une signature qui dispose éventuellement de quatre fonctions.

le syndrome de « l’hyperdéfinition »

Sur le fond surtout, car c’est le gros de cette Loi d’application, on prend un soin démesuré à tenter d’offrir un guide de certains termes, verbes, expressions, qui pourraient être technologiquement chargé, notamment vis-à-vis du papier. Cette partie est assurément la plus agaçante, et ce, pour les raisons suivantes :

C’est faire bien peu confiance aux juges que de vouloir définir verbes, mots qui sont susceptibles d’être liés au support papier.

Par exemple, voici l’un des articles que l’on trouve dans cette Loi d’application :

« 70.3. S’interprètent comme étant neutres et compatibles avec l’utilisation de tous les moyens ou de tous les procédés appropriés à la réalisation de l’objectif de la disposition législative, les verbes d’action employés selon leurs différents modes, temps ou voix, ainsi que leurs dérivés, noms ou adjectifs, qui signifient l’action prescrite par le législateur. Il en est ainsi, notamment, des termes accéder, acheminer, afficher, annoter, attester, consigner, déclarer, délivrer, déposer, détacher, effacer, enregistrer, exhiber, exposer, rapporter, raturer, rayer, sceller ou verser. »

Sur la base de principes d’interprétation pluri-séculaires, les juges sont capables de juger si un terme qui réfère au papier est transposable à un autre support, plus moderne. Sur la base d’une interprétation historique, téléologique, analogique, et de bien d’autres, les juges pourront opérer et négocier ce changement technologique. D’ailleurs, je mets au défi quiconque de trouver une jurisprudence qui fit preuve de technophobie. Au Québec du moins ; sans que je puisse les retrouver, j’en ai personnellement trouvé une ou deux en droit français, et ce, en quinze ans d’analyse jurisprudentielle. Au contraire, plus souvent qu’autrement, les juges sont conciliants et vont faire preuve d’ouverture face à l’avènement des technologies.

Dans le langage populaire, un adage évoque ceci : « Pour vivre heureux, vivons caché ! » En droit, c’est un peu la même chose, à trop vouloir définir, encadrer, le droit perd sa souplesse, sa capacité d’adaptation. Il eut été diligent de faire confiance au droit et aux gens de droit.

Également, à vouloir tout définir, l’on va forcément oublier certains termes. Le meilleur exemple est la LPC dont je traitais il y a deçà quelques jours où l’on évoque, notamment à son article 73, l’expression « la possession d’un double ». Forcément, il est possible de se demander : le verbe posséder réfère-t-il au papier ou à tous les supports ? Aucune définition de « posséder » n’apparaît dans cette Loi d’application. Là encore, ce n’est pas si grave, un juge étant capable de se faire une idée ; simplement, cette tentative de définir tous les termes m’apparaît d’une rare complexité, impossible et à vrai dire, quelque peu inutile.

Encore, pourquoi tenter de définir l’évidence. Par exemple, toutes les personnes avec qui j’en ai parlé ne comprennent pas bien l’intérêt de définir un « lieu ».

« 70.6 : Le terme « lieu » ainsi que les termes ou expressions employés dans la législation pour référer à un lieu s’interprètent comme référant à un emplacement géographique. »

Même chose pour l’adresse, et d’autres...

Enfin, pour en finir avec ces définitions, je me souviens que l’argument qui était avancé pour justifier la neutralité technologique était que c’était le seul moyen pour éviter une modification au cas par cas des lois. Or, c’est pourtant ce que fait cette Loi d’application qui vient modifier une quarantaine de loi, conformément à une énumération passablement longue que l’on trouve à la toute fin du document.

Déception par omission

Plus que les définitions de termes, j’aurai personnellement aimé avoir une définition sur ce concept mal appréhendé de neutralité technologique, et ce, en dépit du fait qu’il fut fièrement adoubé par la LCCJTI, le CCQ et là encore, dans cette Loi d’application. Un concept dont plus je l’étudie et plus je m’en méfie.

Aussi, la LCCJTI avait eu la clairvoyance de prévoir (aux article 63 et suivants) un comité pluridisciplinaire qui serait habilité à définir des normes venant compléter la Loi.

« 63. Pour favoriser l’harmonisation, tant au plan national qu’international, des procédés, des systèmes, des normes et des standards techniques mis en place pour la réalisation des objets de la présente loi, un comité multidisciplinaire est constitué. À cette fin, le gouvernement, après consultation du Bureau de normalisation du Québec, fait appel à des personnes provenant du milieu des affaires, de l’industrie des technologies de l’information et de la recherche scientifique et technique, à des personnes provenant des secteurs public, parapublic et municipal ainsi qu’à des personnes provenant des ordres professionnels, toutes ces personnes devant posséder une expertise relative au domaine des technologies de l’information. »

Or, sur ce point, 6 ans après, rien. Et c’est dommage et c’est à ce sujet que j’entends l’industrie et les communautés (juridique et technologique) souhaiter davantage de précision.

En conclusion...

La LCCJTI de 2001, je l’ai toujours dit, est intéressante, ambitieuse, mais à cause d’une forme déficiente, d’un langage complexe, elle manque à l’accomplissement de ses objectifs. Ici, en plus d’une forme aussi « colorée », nous ne comprenons même pas les finalités recherchées.

Cette approche choisie depuis 6 ans par le Québec n’est pas dénuée d’intérêt ; simplement, la façon d’y parvenir, avec une structure propre, un langage propre, farci de néologismes propres, créée une fracture entre la loi et les communautés. Ces communautés - du moins celles que je côtoie, à savoir les avocats, notaires, professeurs de droit et juges -, ont du mal avec cette loi (encore une fois, pour les juges, voir le récent exemple sur un jugement de la Cour du Québec). Aussi, ils aimeraient, je crois, un texte plus sobre, plus proche de ce qu’ils sont habitués de lire. Le propos de Nicolas Vermeys dont je viens de lire à l’instant va malheureusement dans cette même direction.