Jean-Philippe Sanche est étudiant dans le cadre du cours DRT 6903.

Le 20 septembre dernier, deux Sénateurs américains [1] ont déposé un projet de loi qui donnerait le pouvoir à l’État de fermer les sites web “dédiés au partage illégal de fichiers”. A priori, le but poursuivi par les défendeurs du Combating Online Infringement and Conterfeits Act (COICA) (pdf) semble légitime : protéger l’industrie du divertissement américain en sanctionnant la distribution illégale de propriété intellectuelle, ou simplement dit, le « piratage ». Mais ce qui étonne, c’est les moyens dont l’État veut s’octroyer pour atteindre cet objectif.

Le projet de loi propose la mise en place de deux « listes noires ». La première liste est constituée de sites web que la Cour fédérale, après demande du Procureur général, estime comme étant dédiés au piratage. Sur ordonnance de la cour, les fournisseurs d’accès Internet et registraires de nom de domaine concernés devront alors bloquer les sites visés par l’injonction. La deuxième liste noire, beaucoup plus controversée que la première, est constituée des sites dont le Département de la justice considère qu’il existe des motifs raisonnables de croire qu’ils soient dédiés au piratage. Cette décision est prise ex parte, sans examen judiciaire. Bien que l’État ne puisse forcer la fermeture des sites figurant à cette liste, la loi réserve un traitement de faveur aux intermédiaires de services Internet qui décideraient de coopérer. Ainsi, s’ils bloquent les sites contrefacteurs, l’État leur reconnaitra une immunité juridique contre toute poursuite découlant d’une telle interruption de service.

Un autre aspect critiquable de cette loi est la portée extra-territoriale qu’on entend lui donner. En effet, la prohibition couvrirait les sites Internet hébergés au États-Unis, mais aussi ceux situés en dehors du territoire américain. Ainsi, les sites étrangers constitués des domaines de premier niveau suivant : « .com », « .net » et « .org » seront ciblés par le COICA en raison du fait que ces domaines génériques sont d’origines américaines et donc, tombent dans la juridiction de la Cour fédérale. Pour les sites étrangers utilisant des domaines hors de la juridiction des États-Unis, le tribunal demandera simplement aux fournisseurs d’accès de bannir l’accès à ces sites par tout internaute situé sur le territoire américain.

Mais le principal reproche à adresser au COICA est probablement l’imprécision de la disposition qui distingue les sites « pirates » des autres. Ainsi, seront notamment « dédiés au partage illégal de fichiers », tout site qui est :

primarily designed, has no demonstrable, commercially significant purpose or use other than (…) offering (counterfeited material) and when taken together, such activities are central to the activity of the Internet site (...).

Mais pourquoi n’exclure de l’interdiction que les sites à fin commercial ? L’Internet n’est pas exclusivement dévoué à des fins lucratives... Et que dire de la nature licite du site qui doit être « démontrable » ? Est-ce dire qu’une telle preuve incombe au propriétaire du site attaqué (l’État bénéficiant ainsi d’une présomption légale) ? Remarquons aussi que le piratage devra occuper une place « centrale » des activités du site. Quelle portée doit-on donner à ce critère ? Par exemple, est-ce que les sites d’hébergement de données tel Dropbox, MediaFire et Rapidshare qui permettent à leur utilisateurs de stoker n’importe quel type de ficher sans distinction seront considérés illégaux puisque la distribution de fichiers contrefaits qui s’y opère sera qualifiée de centrale à leurs activités ? Le libellé de la disposition laisse beaucoup de place à interprétation sur cette question.

C’est sans surprise que l’on voit le COICA confronté à une forte opposition. Certains voient ce projet de loi comme un outil de censure inconstitutionnel, d’autres, comme un pur instrument politique. Pour sa part, Time Berners-Lee, considéré comme le père du World Wide Web s’y oppose catégoriquement et déclare que « L’internet est à un point critique ». Il a d’ailleurs fait circuler une pétition qui a déjà trouvé 98000 signatures en très peu de temps. Une chose est sûre, tous craignent de voir leur droit à la libre expression compromis. Certes, en donnant à l’État une grande marge de manÅ“uvre dans la détermination des sites considérés comme étant dédiés au piratage et en faisant disparaître non seulement les fichiers contrefaits mais aussi les sites où on les retrouve en entier, il est difficile de penser qu’il n’y a pas abus de la part de Big Brother.

En date du 30 septembre, le Comité Judiciaire du Sénat a décidé de reporter le débat sur l’adoption du COICA à dans plus d’un mois, c’est à dire après les élections de mi-mandat débutant le 2 novembre prochain. Peut-être que c’est la pétition de Time Berners-Lee ou la lettre signée de 87 ingénieurs ayant contribué au développement de ce qu’est aujourd’hui l’Internet, qui a permis ce répit temporaire. Mais est-ce que la liberté d’expression prévue au Premier amendement fera le poids contre ces Sénateurs épaulés par l’industrie du divertissement américains (RIAA et MPAA) et convaincra le Sénat de la légitimité d’un Internet libre de toute surveillance étatique ? L’incertitude demeure.

[1] Patrick Leahy et Orrin Hatch