La neutralité technologique, pour ceux qui me connaisse, est un concept dont je me méfie... Plus précisément, je n’aime pas son caractère dogmatique, presque religieux qui consacre sa toute puissance, l’utilisant comme une vérité en soi.

En fait, elle est un problème dès lors qu’elle sort de sa portée initiale, et réduite, qui lui incombe, à savoir :

la loi ne favorise pas une technologie plutôt qu’une autre.

Mais plus souvent qu’autrement, elle dérive vers une compréhension plus englobante, selon laquelle :

toutes les technologies doivent être envisagées par le droit de la même manière.

Or, il s’agit de deux compréhensions différentes ; différentes et parfois, des glissements de l’une vers l’autre, de la première vers la seconde, sont identifiables.

C’est notamment le cas dans le Projet de loi 48 en matière de cyberconsommation qui veut traiter de tous les contrats à distance de la même façon, du moins, d’un côté les contrats écrits et de l’autre les contrats « autres ». Basé sur un texte s’intéressant à Internet, on étend l’application des dispositions aux contrats à distance, sans se questionner sur d’éventuels « couacs ». J’ai par exemple un peu de misère à imaginer des contrats par téléphone mobile énumérer dans le contrat les 12 conditions de l’article 54.4 dudit projet. Tous cela sur un écran de 1 centimètre sur 2.

Fait remarquable, même s’il s’agit d’un détail, il est amusant de constater que relativement à ces 12 conditions, fort intéressantes et fort utiles pour Internet par ailleurs, on remarque le néologisme utilisé dans le texte de l’adresse technologique. On invite en effet le commerçant à distance de divulguer :

« c) son numéro de téléphone ainsi que, le cas échéant, son numéro de télécopieur et son adresse technologique »

Dans la « nation » où le courriel a été inventé, quel étrange barbarisme que ce terme, même pas reconnu par l’Office de la langue française d’« adresse technologique ». On évoque en revanche les termes « adresse électronique », « adresse-courriel » (avec ou sans tiret) et « adresse de courrier électronique ». Tout simplement. Là encore, on ne veut pas favoriser une technologie plutôt qu’une autre et on créé un terme que personne ne comprend, référant sans doute au tout aussi polémique « document technologique » de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information.

Pour être neutre, neutralité d’ailleurs nulle part défini même si elle est introduite en grande pompe dans le Code civil, on utilise donc un terme très néologique ; en fait davantage « néo » que « logique ».

Qu’une loi ne prône pas une technologie en particulier, pourquoi pas, même s’il existe des multitudes d’exemples de technologies mises en valeur par une loi ou un règlement. Mais que l’on tente de traiter les différents supports de la même façon, de manière universelle, ce me paraît être passablement plus contestable.

Ceci me fait d’ailleurs penser à un débat des années 90 quant aux limites des traitements par analogie. Une distinction fut par exemple faite entre Internet et télévision relativement à la liberté d’expression. À cet égard, relativement à l’affaire ACLU c. Reno, Karim BENYEKHLEF affirme dans « Pour la reconnaissance d’un régime propre à l’Internet au regard de la liberté d’expression », (1998) Lex electronica :

« Est-ce à dire que l’Internet doit connaître le même régime que la presse écrite au regard de la garantie constitutionnelle de la liberté d’expression ? Rien n’est moins sûr. Tout d’abord, l’interprète ne peut manquer de noter que la Cour suprême s’astreint surtout à distinguer l’Internet des autres medias électroniques, comme la radio ou la télévision. Bien qu’on puisse estimer, à partir de cette volonté d’établir une distinction, que l’Internet doit recevoir le même traitement que la presse écrite, il importe de garder à l’esprit les nombreuses particularités de ce medium et d’éviter de céder au piège du tout métaphorique. En effet, les multiples analogies entre l’Internet et d’autres régimes juridiques, comme la bibliothèque, la presse écrite ou même le droit de propriété, se révèlent trop souvent partielles et erronées. »

Dans la même direction, il cite notamment les auteurs suivants :

  • Anne W. BRANSCOMB, "Anonymity, Autonomy, and Accountability : Challenges to the First Amendment in Cyberspace", (1995) 104 Yale L.J. 1639, p.1651-1652.
  • David R. JOHNSON et Kevin A. MARKS, "Mapping Electronic Data Communications Onto Existing Legal Metaphors : Should We Let Our Conscience (And Our Contracts) Be Our Guide ?", (1993) 38 Villanova L. Rev. 487.
  • Trotter HARDY, "The Proper Legal Regime for Cyberspace", (1994) 55 University of Pittsburgh L. Rev. 1003.

Plus récemment, et en dépit d’un regard mitigé sur les réformes à venir en droit d’auteur, et sur le nécessaire équilibre entre les intervenants cher à la Cour suprême depuis quelques années, je suis toujours un peu mal à l’aise dans l’analogie faite dans l’affaire BMG entre l’identité de situation de la photocopieuse dans une bibliothèque de l’affaire CCH et la reproduction dans le cadre des communautés Pair à Pair (P2P). Le lien est trop rapidement tissé, peu débattu lorsqu’il est affirmé :

« Je ne peux voir quelle réelle différence pourrait exister entre une bibliothèque qui place une photocopieuse dans une pièce remplie de documents visés par le droit d’auteur et un utilisateur qui place sa propre copie dans un répertoire partagé relié à un service de partage de fichiers entre homologues. Dans les deux cas, les conditions nécessaires à la copie et à la contrefaçon sont présentes, mais il manque l’autorisation. »