Jean-François Ouellette est étudiant dans le cadre du cours DRT 6929 O.

Après la tempête SOPA/PIPA qui a frappé les États-Unis, tempête ayant culminé par la saisie du site MegaUpload par le FBI, les juristes canadiens s’intéressent de nouveau au projet de loi C-11. En effet, l’actualité juridique canadienne bouillonne.Michael Geist, professeur de droit à l’Université d’Ottawa se prononce à nouveau contre le projet de loi, en y intégrant des craintes nouvelles soulevées par SOPA.

À l’opposé, le juriste Barry Sookman se réjouit de l’annonce du leader du gouvernement à la Chambre des communes, Peter Van Loan, que le projet de loi C-11 sera en vigueur en avril prochain.Enfin, le journaliste Terence Corcoran publie un article sur le projet de loi C-11 et son impact positif sur l’économie, ainsi que sur les sites canadiens destinés à promouvoir les violations de droit d’auteur. Il y affirme notamment que la loi, une fois modernisée, permettra de s’attaquer à isoHunt (site de Torrents situé à Vancouver) et à d’autres sites de Torrents hébergés à Laval. Qu’en sera-t-il ?

Jusqu’à maintenant, le débat entourant le projet de loi C-11 s’intéressait principalement aux verrous numériques (« digital locks »). Depuis l’épisode MegaUpload, il convient de se questionner sur les dispositions de ce projet de loi qui visent à attaquer directement les sites clandestins. Autrement dit, quelle sera la réponse du droit canadien, une fois le projet de loi adopté, à des sites comme MegaUpload ? Le projet de loi y répond de deux façons : par l’ajout d’une nouvelle violation de droit d’auteur, ainsi que par un nouveau régime de responsabilité pour les hébergeurs.

L’ajout d’une nouvelle violation de droit d’auteur visant les réseaux de communication

La règle générale en matière de violation de droit d’auteur, dans la loi actuelle, est la suivante : 27(1). Constitue une violation du droit d’auteur l’accomplissement, sans le consentement du titulaire de ce droit, d’un acte qu’en vertu de la présente loi seul ce titulaire a la faculté d’accomplir.

Le législateur s’est aperçu que certains actes pouvant porter atteinte aux droits d’auteurs ne constituaient pas directement une violation au sens de l’art. 27(1). Ainsi, les articles 27(2) et suivant de la loi prévoient une fiction juridique, ou certains actes sont assimilés à une violation de droits d’auteurs. C’est sous cette section que viendront se loger les articles 27(2.3) et 27(2.4).

(2.3) Constitue une violation du droit d’auteur le fait pour une personne de fournir sur Internet ou tout autre réseau numérique un service dont elle sait ou devrait savoir qu’il est principalement destiné à faciliter l’accomplissement d’actes qui constituent une violation du droit d’auteur, si une autre personne commet une telle violation sur Internet ou tout autre réseau numérique en utilisant ce service.

(2.4) Lorsqu’il s’agit de décider si une personne a commis une violation du droit d’auteur prévue au paragraphe (2.3), le tribunal peut prendre en compte les facteurs suivants : a) le fait que la personne a fait valoir, même implicitement, dans le cadre de la commercialisation du service ou de la publicité relative à celui-ci, qu’il pouvait faciliter l’accomplissement d’actes qui constituent une violation du droit d’auteur ; b) le fait que la personne savait que le service était utilisé pour faciliter l’accomplissement d’un nombre important de ces actes ; c) le fait que le service a des utilisations importantes, autres que celle de faciliter l’accomplissement de ces actes ; d) la capacité de la personne, dans le cadre de la fourniture du service, de limiter la possibilité d’accomplir ces actes et les mesures qu’elle a prises à cette fin ; e) les avantages que la personne a tirés en facilitant l’accomplissement de ces actes ; f) la viabilité économique de la fourniture du service si celui-ci n’était pas utilisé pour faciliter l’accomplissement de ces actes.

Cette règle aura une portée générale, au sens où elle ne s’attaque pas directement à une façon de partager en particulier (Torrent, Streaming, etc.), mais bien à la connaissance et à la fonction principale du service. Pour déterminer si la fonction principale d’un service de communication est d’encourager des violations de droit d’auteur, la loi énonce une série de critères auxquels le juge sera soumis. Comme plusieurs arguent que MegaUpload offrait un service légal (avant d’offrir un service visant la violation de droits d’auteurs) il serait intéressant d’analyser les services qu’offrait MegaUpload à la lumière des critères de 27(2.4). Puisque les données d’un site sont généralement hébergés par un tiers, il est impératif de regarder attentivement quel sera le nouveau régime juridique pour les hébergeurs.

Le nouveau régime juridique des hébergeurs

Le nouveau régime sera assez complexe et pourrait bénéficier d’un billet en soi. Cela dit, il convient d’en tracer ici les grandes lignes. D’abord, la Loi sur le droit d’auteur sera modifiée pour qu’aux art. 31.1(1) et suivant, le régime de responsabilité des hébergeurs soit défini. Brièvement, le régime ressemblera beaucoup à celui de l’art. 36 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, à savoir que l’hébergeur est en principe exonéré de la responsabilité pour les actes accomplis sur son réseau, sous réserve des exceptions. Une fois le projet C-11 adopté, ces exceptions se trouveraient énumérés aux art. 31.1(2) et suivant de la Loi sur le droit d’auteur. La violation de droit d’auteur de 27(2.3) fait notamment partie de ces exceptions.

Ensuite, la loi instaurera, aux art. 41.25 et s., un processus d’avis de prétendue violation. Ainsi, celui qui prétend être victime d’une violation de droit d’auteur pourra en aviser l’hébergeur. Sur réception de l’avis, ce dernier aura deux obligations principales : 1) transmettre l’avis à l’auteur de la prétendue violation ; 2) conserver pendant six mois les données permettant d’identifier l’auteur de la prétendue violation. Il convient de mentionner que l’avis devra contenir beaucoup d’éléments et être suffisamment précis (41.25(2)). Ainsi, il ne relèvera pas de la responsabilité de l’hébergeur de veiller à la protection des droits des tiers. De plus, la loi ne prévoit pas d’obligation de cesser de servir l’auteur de la prétendue violation. Bien que ce régime juridique vise davantage les « consommateurs finaux » qui téléchargent des fichiers, il serait envisageable que le système d’avis soit utilisé pour indiquer à un hébergeur qu’il accueille un site destiné à la violation de droits d’auteurs.

Conclusion

Une fois le projet de loi C-11 adopté, il est peu probable qu’une arrestation, ainsi qu’une saisie à l’allure d’un film hollywoodien aient lieu au Canada. Un débat judiciaire civilisé aurait plutôt lieu. Un fois le projet de loi adopté, les ayants droits auront certainement des instruments juridiques puissants leur permettant de s’attaquer aux sites comme isoHunt et autres. Cela dit, lorsque des services légitimes, comme Dropbox, Youtube, GoogleDocs, etc. seront de plus en plus utilisés pour le partage de fichiers protégés par droit d’auteur, la C-11 ne suffira plus pour s’attaquer au partage de fichier.