L’information vient de Thomas O’Toole dans un billet s’intitulant « Judge Sotomayor Is First Nominee With Cyberlaw » sur le blogue ecommerce and tech law : la juge Sotomayor pressentie comme la prochaine juge désignée par Barack Obama serait la première que l’on pourrait considérer comme étant une spécialiste en droit du cyber. Plus exactement, et pour reprendre le propos de l’auteur :

« If confirmed, she will be the first justice who has written cyberlaw-related opinions before joining the court. »

Et outre le nombre (tels que Storey v. Cello Holdings (2003) (pdf), Mattel v. barbie-club.com (2002), Leventhal v. Knapek (2000)), il y en a plusieurs qui se présentèrent comme des décisions importantes qui firent date dans le domaine, tel que la première décision Tasini v. New York Times (1997). Sur les noms de domaines, la vie privée, la propriété intellectuelle et aussi les contrats en ligne.

Je citerai uniquement la fameuse décision d’appel Specht v. Netscape (2002) (pdf) qui est une de celle, pas si nombreuses, qui fait fi de la glissade depuis ProCD v. Zeidenberg en 1996 vers la permissivité croissante des contrats en ligne. Si les faits sont différents, cette décision est l’anti « ProCD », faisant preuve d’une analyse des faits poussée et fine comme il n’y en a pas beaucoup en considérant qu’un clickwrap par moment et browsewrap à d’autres n’est pas un processus convaincant pour déterminer que le consentement du consommateur a été donné.

Parmi les points importants, c’est avant tout une des rares décisions qui prend le soin d’identifier les différences entre papier et électronique. Et qui prend le soin de mentionner que l’interprétation analogique n’est pas nécessairement celle qui prévaut quand vient le temps de considérer la nouveauté électronique. Aussi, sur ce point, je signalerai le propos suivant, tellement loin de ProCD et de Dell :

« Internet users may have, as defendants put it, “as much time as they need []” to scroll through multiple screens on a webpage, but there is no reason to assume that viewers will scroll down to subsequent screens simply because screens are there. When products are “free” and users are invited to download them in the absence of reasonably conspicuous notice that they are about to bind themselves to contract terms, the transactional circumstances cannot be fully analogized to those in the paper world of arm’s-length bargaining. »

C’est aussi une décision qui évoque UCITA même si la loi n’était pas applicable en l’espèce, considérant l’esprit de cette loi visant à tenter d’établir une mesure dans l’intérêt des parties en cause.

C’est également une décision qui n’a pas peur de citer des auteurs « spécialisés » en droit des technologies, certains avec pas mal de substance théorique, tels que Radin, Sommer, Hillman et Rachlinski (notamment dans la note 17).

Au regard donc du spectre très étroit du droit des TI, cette nomination qui reste encore à confirmer est effectivement de bonne augure.