Chaire en droit de la sécurité et des affaires électroniques

LPC et TI.Pourriel

Le législateur québécois aurait pu profiter de l’adoption du Projet de loi n°48 pour aborder l’épineuse question des pourriels mais hélas non il ne l’a pas fait ! À l’heure actuelle, aucune législation spécifique n’interdit directement l’envoi de courriels non sollicités au Québec qui se retrouve ainsi dans une situation unique en comparaison avec d’autres nations industrialisées qui elles, ont décidé d’encadrer strictement le phénomène. L’approche québécoise se limite pour l’instant à une réglementation générale, le contrôle des pourriels passant éventuellement soit par Le Code Civil ou le Code criminel, soit par la Loi sur la protection du consommateur ou celle sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé ou encore soit par la Loi sur la concurrence. Cette approche nous paraît totalement insuffisante

Voir "Publicité" et "Publicité destinée aux enfants"

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Commentaires

De nombreux textes de nature informelle exhortent au Québec le cybermarchand à éviter l’envoi aux consommateurs de courriels commerciaux non sollicités sans leur consentement mais aucune loi ne l’affirme expressément. Par exemple, le Code de déontologie et normes de pratiques de l’Association canadienne du Marketing (ACM) indique que le pourriel ne doit être acheminé « sans le consentement du destinataire ni sans avoir déjà établi une relation avec [lui] » [1]. En dehors de ces normes informelles, aucune loi ne l’interdit proprement. Le seul moyen éventuellement envisageable est la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé, loi qui définit en son article 2 le renseignement personnel comme « tout renseignement qui concerne une personne physique et permet de l’identifier » [2]. Dans leur Rapport au Ministère des services gouvernementaux du Québec intitulé Analyse du cadre réglementaire québécois et étranger à l’égard du pourriel, de l’hameçonnage et des logiciels espions, Pierre Trudel, France Abran et Gabriel Dupuis soutiennent que :

« Pour que la loi s’applique, le libellé de l’adresse courriel doit permettre d’identifier effectivement son propriétaire. Sinon, il sera difficile de soutenir qu’elle constitue en elle même un renseignement personnel protégé en vertu de cette loi [sous entendu la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé]. L’adresse pierre.trudel@umontreal est, par exemple, un renseignement personnel protégé en vertu de cette loi. Cependant, une adresse du genre professeur@hotmail.com est un cas plus problématique, car elle ne fournit pas - en soi- suffisamment d’informations pour identifier son détenteur. Or, le pourriel est adressé aussi bien aux adresses détenues par des personnes individuelles qu’à des organisations » [3].

Sur cette question, en France, la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), dans sa Position sur la prospection par courrier électronique dans le cadre professionnel est sans doute plus explicite lorsqu’elle souligne qu’ :

« une adresse de courrier électronique professionnelle permettant d’identifier directement ou indirectement une personne physique est une donnée à caractère personnel au sens de la Loi « Informatique et Libertés » du 6 janvier 1978 ». [4]

Face aux carences du droit formel directement applicable aux pourriels au Québec, le droit comparé pourrait être une source d’inspiration. La législation française pourrait en l’occurrence servir d’exemple en la matière. La Loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique insère deux nouveaux articles (L. 121-15-1 et L. 121-15-2) dans le Code de consommation, articles qui énoncent deux éléments importants : 1) toute publicité doit être identifiée comme telle et clairement précisée . Sans empêcher les pourriels, ces dispositions présentent l’avantage de permettre au consommateur de distinguer un courriel d’une publicité. Mais surtout, 2) la loi française sur l’économie numérique prévoit clairement sous son article 22 des « dispositions relatives à l’interdiction ou à l’autorisation de la publicité non sollicitée envoyée par courrier électronique » . Les législations européennes sur le pourriel pourraient par ailleurs être une autre avenue : une synthèse réalisée par la CNIL dans Spam : L’état du droit en Europe et Le publipostage et la protection des données personnelles permet d’avoir un aperçu global de la question sur le continent européen : la Directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 prévoit notamment dans ses articles 6, 7, 10, 11 et 14 que :

« Les données personnelles ne peuvent être traitées par voie informatique qu’à la condition qu’elles aient été collectées de manière loyale et pour des finalités précises » [5].

Plus précise, la Directive du 12 juillet 2002 sur la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques « intègre le principe du consentement préalable en matière de prospection par courrier électronique ». Si toutes ces législations sont édifiantes et éclairantes à plus d’un titre, Pierre Trudel, France Abran et Gabriel Dupuis dans le rapport précité sont d’avis qu’il

« est opportun d’envisager la stratégie de régulation du pourriel et autres fléaux au moyen d’une “boite à outils” [...] fondée sur le recours à une pluralité de moyen. [...] la lutte contre les pratiques nuisibles ne [pouvant] être l’apanage de la loi ou de la seule approche technique ou uniquement du marché » [6].

Les auteurs que nous mentionnons ne sont néanmoins pas contre l’adoption d’une loi visant directement le pourriel ; loi qui pourrait « énoncer des règles comportant des interdits spécifiques » [7] et dont le « message majeur serait de marquer une ferme volonté » à combattre efficacement le phénomène.

Cette recommandation est double et devrait assurément être suivie. D’abord, elle identifie clairement le fait qu’une loi aura assurément un rôle didactique qui va dissuader certains acteurs. Ensuite, elle sous-tend que le pourriel n’est pas que canadien et que dans des hypothèses étrangères, la loi et sa sanction sont passablement inefficaces [8]. Toutefois, une telle prescription risque dans un contexte canadien de se heurter à un obstacle de taille en droit interne en raison de la compétence du Parlement fédéral canadien en matière de télécommunications. (Article 41 sur les télécommunications).

 Interdire la publicité commerciale par la voie du pourriel sans qu’il y ait un consentement préalable de la part du titulaire de l’adresse électronique.

 Définir quelles sont les conditions à l’existence de pourriel : 1) message non sollicité ; 2) message faisant état de produit ou de service ; 3) message qui s’adresse à un nombre élevé de destinataires