Chaire en droit de la sécurité et des affaires électroniques

LPC et TI.Publicité

La publicité est une question totalement oubliée par le Projet de loi n°48 et ceci est bien dommage. Dans cette section, nous étudierons uniquement la question de la publicité en général. Nous voulons vérifier si les dispositions actuelles de la LPC sur la publicité sont parfaitement transposables dans un contexte numérique. Ne devrait-on, par exemple, mettre l’accent sur le fait que dans le cyberespace une publicité se doit d’être identifiée comme telle ? Après avoir répondu à cette question dans la présente section, nous examinerons plus loin la problématique de la publicité faite aux enfants ainsi que celle du pourriel.

Voir "Pourriel" et "Publicité destinée aux enfants".

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Commentaires

La cyberpublicité est au cœur du commerce électronique ; elle est dit-on, la fondation du « château de carte de la netéconomie » . Et comme le souligne un auteur, « pour qu’une entreprise dure, elle doit séduire […] » [1]. Ainsi l’internaute est-il souvent assailli toute part de « pourriels, pollupostage, référencements » [2] et autres procédés l’invitant à contracter. Dans cette course effrénée à la séduction dont l’objectif ultime, il ne faut pas l’ignorer, est la réalisation du profit, le cyberconsommateur, plus spécifiquement le cyberconsommateur québécois y trouve-t-il son compte ? Autrement dit, est-il bien protégé ? Au Québec, la cyberpublicité à l’instar de la publicité traditionnelle est en grande partie régie par deux lois fondamentales : la Loi sur la concurrence [3] et la Loi sur la protection du consommateur. Bien que les dispositions de ces deux législations permettent de démystifier le vide juridique souvent évoqué au début de l’apparition des nouvelles technologies de l’information, il reste qu’à l’épreuve des faits, confrontées à l’internet, leur efficacité doit être vérifiée.

C’est qu’en effet, la cyberpublicité est différente de la publicité traditionnelle à bien des égards : elle est non seulement polymorphe parce qu’elle revêt plusieurs visages mais peut être aussi être à la fois subtile et insidieuse . Par ailleurs, l’interactivité et l’instantanéité des communications qu’elle favorise ne laissent presque pas au consommateur le délai de réflexion nécessaire avant la conclusion du contrat. En outre, l’utilisation de liens hypertextes peut « téléporter » le consommateur sur d’autres sites commerciaux l’amenant ainsi de façon presque détournée à visualiser les messages d’autres annonceurs. Malheureusement, la Loi sur la concurrence et celle sur la protection du consommateur ne s’intéressent qu’au contenu du message publicitaire pas aux formes qu’il peut prendre . Qui plus est, les recours qu’offrent au consommateur ces lois en cas d’abus sont plutôt dérisoires parce que :

« […] le fardeau de preuve est relativement lourd, surtout lorsqu’il s’agit de prouver l’intention malicieuse ou la négligence d’un annonceur. Or tout ceci a un coût, qui peut paraître disproportionné comparé aux dommages en jeu. […]. Pour pouvoir déposer une plainte contre une entreprise qui ne respecterait pas les droits des « cyberconsommateurs », il faut pouvoir identifier l’auteur des infractions. [Ce qui] peut se révéler délicat sur Internet. En effet, les sociétés peuvent être fictives, voire situées dans un autre pays et ne pas afficher leurs coordonnées sur leur site » [4].

Plusieurs initiatives sont menées au plan international à la recherche de solutions adéquates pour la protection du cyberconsommateur. On peut évoquer entre autres les travaux de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) et ceux de l’Organisation de Coopération et de Développement Économique (OCDE) . Au plan interne canadien, le Groupe de travail sur la consommation et le commerce électronique a mis en place les Principes régissant la protection des consommateurs dans le commerce électronique, principes repris par le Bureau de la concurrence et la plupart des provinces canadiennes qui l’a transposé dans son droit interne à l’exception du Québec qui fait bande à part . Ces principes indiquent clairement que : « les consommateurs devrait être informés de manière claire et suffisante afin d’exercer un choix éclairé quant à l’opportunité et à la façon de faire un achat ». Ce sont là de notre point de vue des « accords souples » dont on ne peut pas seulement se contenter si l’on veut assurer une protection efficace et concrète au cyberconsommateur. À notre sens, cette protection passe par une modification législative dans laquelle on devrait distinguer clairement entre ce qui est une publicité et ce qui ne l’est : c’est l’enjeu de la cyberpublicité.

Les législateurs européens et plus précisément français sont déjà allés dans cette direction. La Loi française du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique fait obligation dans un premier temps d’identifier clairement qu’une publicité est une publicité et, dans un second, de rendre identifiable la personne physique ou morale pour le compte de qui la publicité est réalisée :

« Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée » [5].

L’article 21 de la même loi modifie le Code de consommation français en créant des dispositions spécifiques à la publicité trompeuse :

« Les publicités, et notamment les offres promotionnelles, telles que les rabais, les primes ou les cadeaux, ainsi que les concours ou les jeux promotionnels, adressés par courrier électronique, doivent pouvoir être identifiés de manière claire et non équivoque dès leur réception par leur destinataire, ou en cas d’impossibilité technique, dans le corps du message » [6].

Bref, ignorée lors de l’adoption du Projet de loi n° 48, la question de la cyberpublicité mérite l’attention du législateur. Nous croyons que les apports qui pourraient être faits à la LPC ne doivent toucher que la forme de la publicité mais guère son contenu. En effet, en relisant les articles 222 et suivants LPC portant sur les pratiques de commerce, il nous apparaît clairement que ces dispositions sont susceptibles de s’appliquer tant dans le monde réel que le monde numérique.

 S’assurer à l’instar de la législation française qu’une publicité soit identifiée comme telle et comporte la mention « publicité » de manière lisible, apparente et non équivoque. Cette solution non coûteuse nous semble la réponse la plus efficiente à apporter en l’espèce.

 Pour le reste, la généralité de la LPC semble pouvoir s’appliquer sans réelles difficultés.