Chaire en droit de la sécurité et des affaires électroniques

LPC et TI.Publicité pour les enfants

Plus encore que les autres formes de publicités conventionnelles, la cyberpublicité destinée aux enfants est difficile à cerner : devant une page web, il serait illusoire de croire qu’un l’enfant demeurera un consommateur passif. L’interactivité que lui permet Internet fera de lui une cible de choix facile pour les spécialistes du marketing qui collecteront sans état d’âme ses renseignements personnels. Sur la cyberpublicité, la LPC demeure neutre en théorie, et par conséquent applicable à cette nouvelle forme de sollicitation. Cette neutralité n’est pas pour autant un gage d’efficacité. L’environnement électronique compromet toute tentative de transposition pure et simple des règles traditionnelles. Par exemple, le règlement d’application de la Loi soulève quelques interrogations : le terme « vitrine », auquel réfère son article 90 renvoie-t-il aussi à un écran d’ordinateur ? La cyberpublicité destinée aux enfants est aujourd’hui un problème pressant sur lequel le législateur doit se pencher.

Voir "Pourriel" et "Publicité".

_____________________________________

| Commentaires | Recommandations |

Commentaires

La cyberpublicité soulève des questions sérieuses quant au respect des dispositions de la LPC interdisant la publicité visant les enfants de moins de 13 ans. La LPC est dans son principe très clair : selon l’article 248, pas de publicité aux enfants : « sous réserve de ce qui est prévu par règlement, nul ne peut faire de la publicité à but commercial destinée à des personnes de moins de treize ans ». La règle est forte et constitue, au meilleur de nos connaissances, une spécificité québécoise au Canada. Toutefois, une étude menée par l’Union des consommateurs dressait il y encore peu de temps un portrait peu enviable de plusieurs sites s’adressant aux enfants :

« Manque de transparence [...] collectes inutiles d’informations à caractère personnel ; défaut d’avis lors des collectes d’informations ; politiques déficientes au niveau de la confidentialité et de la sécurité des données recueillies ; usage de techniques de marketing détournées, etc. » [1].

Même si le législateur de 1978 n’avait forcément pas pris en compte le nouveau médium qu’est Internet, on peut supposer que l’interdiction faite à l’article 248 s’étend aussi à la publicité en ligne faite aux enfants. La lettre est claire et aucun mode d’interprétation ne semble justifier une vision autre. Pourtant, une telle interprétation de notre point de vue ne résout pas pour autant la question. La publicité sur le réseau à l’endroit des enfants peut revêtir plusieurs formes :

• Les encarts publicitaires se retrouvant sur des sites internet destinés aux moins de 13 ans ;
• Les envois massifs sans distinction aucune de pourriels au consommateur
• Et surtout, les récents populaires « jeu interactifs » sont entres autres autant de multiples façons insidieuses de solliciter les enfants.

La question est donc loin d’être totalement tranchée : les exemples précédemment cités constituent-ils réellement des publicités ? Si oui, rentrent-t-ils dans le cadre des exceptions qui existent en la matière ? Sur la première question, il nous semble qu’il s’agit bien là de publicité. Même déguisée, on la reconnaît. L’article 1 h) de la LPC dispose en effet qu’un message publicitaire est « un message destiné à promouvoir un bien, un service ou un organisme au Québec ». Dans Paquette c. Crédit Ford du Canada ltée, les honorables juges Vallerand, Mailhot et Richard faisant leurs les opinions émises par l’honorable juge Lajoie dans Caisses Enregistreuses Ltée c. Majianesi Giovanni [2] écrivent :

« La loi de la protection du consommateur est une loi remédiatrice qui doit recevoir une interprétation large et libérale, qui a pour but de supprimer des abus ou d’y remédier. [...]. C’est donc en faveur du consommateur que le tribunal doit pencher lorsqu’il est en présence d’une disposition ambiguë dans la loi » [3].

Sur cette base, nous pouvons affirmer que l’apposition d’une marque de commerce dans un décor manifestement destiné à des enfants est une publicité pour enfants. Sur la deuxième question, celle de savoir si les publicités déguisées en ligne entrent dans le cadre des exceptions prévues par la LPC, le doute n’est plus permis à l’analyse de son règlement d’application qui prévoit des exceptions précises. La première concerne les encarts dans les revues pour enfants (article 88) ; la deuxième les spectacles pour enfants (article 89) ; la troisième les « message[s] publicitaire[s] destiné[s] à des enfants constitué[s] par une vitrine, un étalage, un contenant, un emballage ou une étiquette » . Tout au plus et à la limite, un commerçant pourrait invoquer la quatrième exception relative au caractère éducatif d’une publicité. En effet, cette exception pourrait découler de l’article 248 lui-même qui interdit seulement la publicité « à but commercial ». A contrario, la publicité qui présente suffisamment de distance avec le produit lui même pourrait être permise. Ainsi, MacDonald’s par exemple qui fait de la sensibilisation en matière de sécurité pourrait agir en toute légalité en dépit de l’apposition de son logo dans ses messages. Ceci dit, s’il n’y a pas suffisamment de distance entre le produit à vendre et le discours à portée éducative, on contrevient sans doute à la loi. Un exemple patent de cette situation est évoqué par un auteur dans poursuite contre Igor : en l’espèce, l’entreprise Saputo utilisant Igor le gorille à des fins de publicité soutient que son message invite à suivre des habitudes alimentaires saines. Des références à la nutrition sont fréquentes sur le site du marchand : une nutritionniste explique par exemple aux parents qu’il est important de bien nourrir les enfants avec des aliments nutritifs. Sauf qu’il nous semble y avoir un problème lorsque le message supposément éducatif est en contravention directe avec le produit lui-même qui contient 10 grammes de sucre pour chaque muffin de 31 grammes. Le message est donc ici beaucoup plus sournois. On dit qu’il faut bien manger mais on dit aussi que le produit vendu rempli de sucre, de cholestérol, et sans valeur nutritive réelle permet de remplir cet objectif lorsque associé à un fruit et à un verre de lait. Il ne s’agit là ni plus ni moins que d’une publicité illégale.

Au delà des deux questions précédemment traitées, il faut ajouter que le projet de loi 48 ne prend pas non plus en compte malheureusement la vie privée des enfants dans une publicité en ligne qui leur est directement ou indirectement destinée. À ce sujet, la loi américaine, la Child Online Protection Act (COPA) pourrait être une source d’inspiration. Cette loi précise en effet que :

« [...]. A person making a communication described in subsection (a) - (A) shall not disclose any information collected for the purposes of restricting access to such communications to individuals 17 years of age or older without the prior written or electronic consent of - (i) the individual concerned, if the individual is an adult ; or (ii) the individual’s parent or guardian, if the individual is under 17 years of age ; and (B) shall take such actions as are necessary to prevent unauthorized access to such information by a person other than the person making such communication and the recipient of such communication » [4]. (nos caractères gras).

De tout ce qui précède, un encadrement strict par le législateur de la cyberpublicité visant les enfants nous semble impératif. Le même législateur devrait aussi énoncer explicitement que la publicité en ligne destinée aux enfants de moins de treize ans est interdite. D’ailleurs la jurisprudence sur ce sujet n’est pas légion pour ne pas dire rare. Peut-être que l’aboutissement des poursuites récemment intentées contre une entreprise québécoise viendra renforcer l’état du droit dans ce domaine.

 S’assurer de la compatibilité entre les dispositions relatives à la publicité pour enfants du Règlement d’application de la LPC et le commerce électronique

 S’assurer de l’obligation du cybercommerçant à ne pas envoyer des courriels publicitaires non sollicités aux enfants.