Ce jeudi, 28 septembre, j’avais la chance de faire une conférence auprès de l’Association du Barreau Canadien, division Québec, sur, et c’était le mandat qui m’avait été donné, les développements récents en droit des affaires électroniques. Mais que ce passe-t-il dans ce domaine qui est moins à la mode qu’il y a quelques années ? Beaucoup de choses en fait ; une activité que l’on peut considérer de soutenue, et ce, tant par action que par omission. Voici donc, comme l’indiquait le titre de ma présentation, les quatre saisons du droit des affaires électroniques.

Printemps :

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C’est un secret de polichinelle, la Loi sur la protection du consommateur, édictée en 1978, et ce, sans qu’aucun changement majeur n’ait été apporté, craque de tous bords tous côtés. Cette obsolescence est en effet particulièrement sensible en ce qui a trait à l’intégration des nouvelles technologies qui, on s’en doute, étaient passablement différentes il y a trente ans. En fait, et c’est paradoxal, les signes de rupture d’avec la réalité sont particulièrement marqués dès lors que la loi se voulait précise et adaptée au monde qu’elle souhaitait encadrer. Le paiement de 22 et 309 paraît désuet et inapplicable ; l’exonération aux contrats de télécommunications selon 5 c) ne s’impose plus. Dans d’autres cas, comme la publicité, la généralité de ses approches fait qu’il est parfois plus facile de l’appliquer à Internet. Mais nous en dirons davantage dans les prochaines semaines en dévoilant les étapes préliminaires d’un projet sur le sujet, financé par la Fondation Claude Masse. Le printemps donc comme le renouveau plein de fraicheur qui devrait bientôt caractériser ce texte, alors que plusieurs des partenaires commerciaux du Québec, comme l’Ontario et l’Europe (dont la France), sont allés de l’avant avec des amendements importants pour la vente en ligne de consommation.

Été :

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Bien sûr, la saison « chaude » en droit des affaires électroniques peut être rattachée aux contrats électroniques et à la « saga » de l’affaire Dell. Nous en avons déjà parlé, ici, ici et là, et au risque d’être déçu, nos attentes sont assez grandes sur deux des questions portées à l’attention de la Cour suprême ; deux questions qui nous apparaissent majeures pour le futur des façons de faire le commerce électronique, à savoir, les modalités de consentement en ligne et le conflit « arbitrage » / recours collectifs. L’Hiver sera chaud ; le prochain rendez-vous est le 13 décembre 2006 à Ottawa.

Automne :

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L’automne, on le sait, on le vérifie aujourd’hui, c’est une saison qui a été « chaude » mais qui ne l’est plus. Or, c’est exactement ce qui est en train de se passer avec le domaine des règles de conformité qui, en ce qui a trait aux valeurs mobilières, on a cru être capable de régir l’intégrité des données financières en déléguant le pouvoir aux informaticiens. Nenni. Les critiques fusent de tous côtés [1], et alors que le Canada a imposé un moratoire, comme le prétend mon collègue Rousseau, l’après-SOX est déjà considéré. Après plusieurs milliards de dépenses en consultation, l’on se rend compte que le résultat est contestable. Il me semble que, pourtant, le pire maintenant serait de jeter le bébé avec l’eau du bain, et il importera de regarder ce à quoi a servi ce questionnement majeur en gestion documentaire.

Hiver :

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Enfin, si une loi devait être une saison, la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information serait assurément l’hiver. Et il est pour le moins désolant de voir ce texte vivre en autarcie, incompris, quand il est évoqué. Le froid est jurisprudentiel, tant les décisions sont rares et tant celles qui apparaissent montrent l’incompréhension des juges et des procureurs à l’interpréter adéquatement. Vandal c. Salvas est un bon exemple me semble-t-il, quand il considère que que la preuve de l’intégrité des courriels n’est pas nécessaire... Froidure réglementaire également lorsque le comité pluridisciplinaire prévu à l’article 63 est totalement oublié, ignoré, afin de compléter certains préceptes qui ne peuvent se définir que juridiquement. Froidure doctrinal aussi, tant les auteurs se risquant sur ce texte sont rares et comprennent différemment de moi. Froidure contractuelle où l’on commence à voir des stipulations qui enlèvent l’application de ladite loi, comme une convention sur la preuve.

Une chose est sûre, le domaine est vivant... Tel un arbre, il subit les saisons et c’est bien ainsi.

[1] Par exemple, Henry N. BUTLER, Larry E. RIBSTEIN, The Sarbanes-Oxley Debacle, AEI Press (Washington), 2006.