Chaire en droit de la sécurité et des affaires électroniques

LPC et TI.Rédaction contractuelle

La rédaction d’un document en ligne est sensiblement différente de celle d’un document papier et pour cette raison, il importe de considérer les spécificités de cette forme d’écriture et d’établir des balises afin d’éviter des dérives qui pourraient donner lieu à des contrats dans les faits illisibles et « infestés » de liens hypertextes. Au-delà des exigences prévues aux articles 1435 (clauses externes) et 1436 (lisibilité) du Code civil du Québec (ci-après « CCQ »), il était devenu nécessaire de mieux organiser le contenu des contrats de cyberconsommation. C’est à cette tâche que s’est attelé le législateur québécois en choisissant par le biais du projet loi n°48 d’imposer au commerçant des informations spécifiques à inclure dans tout contrat conclu à distance. L’article 5 dudit projet établit une liste d’informations à présenter à l’attention du cyberconsommateur. Nous croyons toutefois que cette initiative législative ne va pas assez loin.

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Commentaires

Depuis le projet de loi no 48, modifiant dès décembre 2006 la LPC, l’information relative aux éléments essentiels du contrat de consommation à distance doit être présentée, selon 54.4 in fine

« de manière évidente et intelligible et [portée] expressément à la connaissance du consommateur » [1].

Ce changement est fort salutaire et s’imposait sans aucun doute. Il constitue un renforcement audacieux tant en ce qui a trait à l’information (évidente et intelligible) que sur sa mise à la connaissance auprès du consommateur. Un changement d’autant plus salutaire que l’interprétation faite dans l’affaire Dell Computer [2] n’est pas très favorable à ce dernier [3].

Un second changement utilise une autre attitude et plutôt que d’identifier un « standard » de connaissance du consommateur en des termes généraux et vagues, comme ce fut le cas dans la citation ci-dessus, il énumère toute une liste d’informations (12 pour être précis) que le marchand doit employer dans ses contrats à distance, à savoir les alinéas a) à l) de l’article 54.4. Certes, certaines sont évidentes et sont présentes systématiquement dans tous les contrats mais il est possible de s’interroger sur les conséquences de certaines de ces mentions ; sur la longueur et la lisibilité du contrat.

Pour le spécialiste en communication Jakob Nielsen [4], il est évident que la lecture d’un document électronique est fondamentalement différente de celle d’un document papier et cela suppose que la rédaction de tout contrat électronique doit impérativement tenir compte de la spécificité électronique du document. Or, malheureusement, très souvent les références possiblement abusives, le vocabulaire juridique ronflant, ainsi que la longueur des contrats n’éclairent pas la compréhension du consommateur quand vient le temps de conclure un contrat par le biais de l’écran de son ordinateur. Conformément à des propos déjà tenus dans « La couleur du consentement électronique » [5], et sur la base des propos tenus par Jakob Nielsen, nous proposons de privilégier

• des textes plus courts,
• des phrases simples,
• l’insertion de plan,
• de puces,
• de caractères gras,
• de couleur,
• voire de majuscules et
• également une utilisation modérée de liens hypertextes.

Plusieurs législations vont déjà dans ce sens : par exemple la Loi belge du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur impose des clauses types devant être incluses dans tout contrat de consommation et précise en son article 79-2 que celles-ci doivent être rédigées :

« en caractère gras, dans un cadre distinct du texte, en première page » [6].

Dans la même veine, la jurisprudence américaine dans l’arrêt Lieschke, Jackson & Simon v. Realnetworks Inc [7] énonce que pour qu’une clause soit réputée suffisamment communiquée, elle doit être perceptible c’est à dire qu’elle ne doit pas être rédigée en plus petits caractères que le reste du contrat. Elle doit en revanche être située à un endroit qui attire l’attention et être accessible pour consultation ultérieure.

En définitive, avec l’insertion de l’article 54.4 dans la nouvelle LPC, le législateur québécois montre qu’il est bien conscient du caractère particulier du médium qu’est Internet, qui diffère sensiblement du médium papier. Toutefois, il est possible de se demander si cette initiative législative est allée assez loin, les termes « évidente et intelligible » pouvant selon certains porter à interprétation.

Gardant à l’esprit l’exigence de lisibilité de l’article 1436 C.c.Q [8], le législateur aurait peut être pu définir plus clairement ce qu’il entendait par « présentés de façon évidente et intelligible ». Une interprétation qui de surcroît n’a pas donné lieu à précision dans l’affaire Dell Computer , faute de preuve . Cela dit, il est donc toujours possible d’invoquer cet article et de l’appliquer à un contrat qui s’avérerait d’une longueur indue et d’une forme particulièrement mal adaptée à une lecture et une compréhension satisfaisante. Nous croyons pourtant que la détermination d’un tel niveau de précision est davantage entre les mains du juge que du législateur et que si des précisions devaient être proposées dans un texte, elles devraient davantage être présentées à la suite d’un processus de consultation entre divers acteurs intéressés à la vente en ligne de consommation. Une telle solution nous apparaît plus souple, plus flexible, face à une situation factuelle relativement mouvante.

La situation est sans doute passablement plus problématique lorsqu’il s’agit d’interpréter l’article 1435 C.c.Q. [9] qui est susceptible de prévaloir pour les liens hypertextes, dans la mesure où la Cour suprême y a apporté une interprétation pour le moins laxiste, considérant que 1) un lien hypertexte n’est pas une clause externe et 2) que le critère d’interprétation est basé sur le critère d’accessibilité, et ce, en rupture avec une jurisprudence constante , au moins dans le domaine de l’arbitrage [10]. Alors que plusieurs des questions visées dans l’affaire Dell Computer n’ont pas été traitées par la Cour faute de preuve, elle propose ici un critère qui dans les faits a pour effet de rendre quasiment inapplicable l’article 1435 C.c.Q. dès lors qu’un lien hypertexte actif est présent.

Enfin, et de façon plus factuelle, nous croyons aussi qu’une pratique contractuelle problématique tient au fait que les stipulations liant le consommateur sont multiples et se trouvent sur différents contrats auxquels il se doit de souscrire. Afin de réduire cette prolifération, il serait souhaitable, comme cela avait été suggéré dans le document du Bureau de la Consommation d’offrir au consommateur « des conditions de vente qui soient en un seul et même document » .

 Faire en sorte que le contrat de consommation soit disponible en un seul document.

 Préciser par voie non pas réglementaire mais par le biais de normes informelles établies par un organisme paritaire de concert entre des représentants 1) des gouvernements 2) des marchands 3) des consommateurs, des critères « d’intelligibilité », « d’évidence » et de « connaissance expresse » de l’article 54.4 in fine et plus généralement de la mise en exergue des éléments importants des contrats.