C’est quel que peu interloqué que j’ai découvert en début de semaine passée l’affaire française note2be.com. Une affaire qui concerne un site de notation de professeurs principalement du secondaire et du collégial, comme il en existe tellement en Amérique du nord pour les professeurs bien sûr, mais aussi les médecins, les maires et d’autres professions. Et même les voisins... Aussi, si je ne suis pas sûr de leur utilité (quoique, il y aurait beaucoup à dire sur la sagesse des foules), et de leur fiabilité, ce dont je ne comprends pas dans cette récente décision (enfin disponible grâce au site du Forum des droits d’Internet) c’est tant l’ardeur justifiant un tel procès que le droit lui-même qui est utilisé ici pour justifier cette interdiction.

Je ne parlerai pas de la pertinence de noter les professeurs, que ce soit dans le cadre d’un tel site ou que ce soit dans le cadre de mon institution. Dans les deux cas je suis pour, mais principalement sur la base d’un jugement de valeur qui en vaut d’autres. Et sur lequel je ne veux pas m’appesantir ici.

Non, mon propos sera davantage juridique en évaluant les arguments pour et contre un tel site et également d’essayer de voir ce qui serait applicable au Québec (2). Mais avant cela, voici quelques propos plus généraux (1).

1 - Propos généraux

Trois points peuvent être présentés ici.

A - Domaines connexes au droit

Mon premier point tient au fait la décision m’apparaît en phase avec la mentalité française où la vie privée est instaurée en culte, ou du moins est un élément fondamental de la culture. Par exemple, les français qui viennent en Amérique du Nord sont souvent surpris par l’absence de rideaux ou persiennes aux fenêtres, laissant les passants de l’extérieur voir à l’intérieur. Également le droit à l’oubli qui constitue le nouveau cri de ralliement de la CNIL nous apparaît lointain ; du moins, il ne bénéficie pas de la même protection légale ici. Toujours dans la culture, sans doute que le service proposé de notation par des élèves ne correspond pas à une approche française qui propose généralement une vision assez hiérarchique des rapports sociaux. Une culture corroborée par le politique, le Ministre de l’éducation ayant vite fait, le jour de la publication du jugement, d’abonder dans le sens de la décision par sa propre déclaration. En revanche, cette culture si vive risque d’être très souvent en rupture avec le technologique, le web ne manquant pas, et de plus en plus, d’amplifier le phénomène d’accessibilité du contenu. Par accessibilité j’entends une relation réciproque où l’usager a accès à une somme d’information sans précédent et, de l’autre côté, donne aussi accès à une somme d’information sans précédent. Une zone de fracture est donc susceptible de se poser entre, d’une part, culture, politique, tout deux objectivés par le droit et, d’autre part, technologique que le premier tentera d’encadrer je crois, et si je puis me permettre cette prédiction, avec beaucoup de difficultés. Car si ces technologies peuvent être matées lorsque nécessaire, cela se fait souvent à la suite d’efforts judiciaires ou éducationnels longs et coûteux. Il suffit de voir l’arsenal législatif qu’exigea en France le P2P, le tout pour un résultat qui ne semble pas encore assuré.

B - Droit et moralité

Mon deuxième point, d’ailleurs lié au premier, tient au fait que la question est davantage traitée sur une base morale que juridique. Ce qui n’est pas étonnant. Plus la question juridique est complexe, et plus la place laissée à l’opinion prend de l’ampleur. Il y a donc deux attitudes : celle de la neutralité qui présente les faits et qui en toute sagesse met un point d’honneur à présenter les différents angles. Les billets de Mario Asselin (général) et Me Éolas (strictement juridique) sont à cet égard instructif. Il y a aussi celles passablement plus dirigées qui sont généralement beaucoup moins intéressantes et où la capacité d’itération des blogues, via les commentaires, exhibe toute l’inutilité que cette fonctionnalité peut avoir.

La moralité est donc partout : tant dans les cris de victoire dont je ne suis pas si sûr que cela en soit totalement une ; tant dans l’appel à la censure qui n’en est sans doute pas non plus.

C - Droit et équilibre

En troisièmement lieu, il me semble que l’une des questions juridiques centrales tourne autour de l’équilibre existant entre vie privée et liberté d’expression et droit du public à l’information. Un équilibre qui est reconnu chez nous par la Cour suprême elle-même, à plusieurs occasions, dont la célèbre affaire Aubry c. Éditions Vice-Versa de 1998 où il est dit :

« 56 Le droit au respect de la vie privée comme la liberté d’expression doivent recevoir une interprétation conforme aux dispositions de l’art. 9.1 de la Charte québécoise. Pour y parvenir, il faut décider de la pondération de ces deux droits.

57 Le droit du public à l’information, soutenu par la liberté d’expression, impose des limites au droit au respect de la vie privée dans certaines circonstances. Ceci tient au fait que l’expectative de vie privée est réduite dans certains cas. Le droit au respect de la vie privée d’une personne peut même être limité en raison de l’intérêt que le public a de prendre connaissance de certains traits de sa personnalité. L’intérêt du public à être informé est en somme une notion permettant de déterminer si un comportement attaqué dépasse la limite de ce qui est permis.

58 L’intérêt public ainsi défini est donc déterminant, dans certains cas. La pondération des droits en cause dépend de la nature de l’information, mais aussi de la situation des intéressés. C’est une question qui est dépendante du contexte. Ainsi, il est généralement reconnu que certains éléments de la vie privée d’une personne exerçant une activité publique ou ayant acquis une certaine notoriété peuvent devenir matière d’intérêt public. C’est le cas, notamment, des artistes et des personnalités politiques, mais aussi, plus globalement, de tous ceux dont la réussite professionnelle dépend de l’opinion publique. Il peut aussi arriver qu’un individu jusqu’alors inconnu soit appelé à jouer un rôle de premier plan dans une affaire qui relève du domaine public, par exemple, un procès important, une activité économique majeure ayant une incidence sur l’emploi de fonds publics, ou une activité qui met en cause la sécurité publique. L’on reconnaît également qu’il y a exonération de responsabilité du photographe et de ceux qui publient sa photographie lorsque par son action, même involontaire, un simple particulier se trouve accidentellement et accessoirement dans la photographie. La personne est alors, en quelque sorte, projetée sous les feux de la rampe. Nous n’avons qu’à penser à la photographie d’une foule durant un événement sportif ou une manifestation. »

Un équilibre qui doit être fait entre plusieurs intérêts catégoriels distincts : 1) les professeurs ; 2) l’entreprise intermédiaire ; 3) l’intérêt général que l’on peut déterminer ici sous l’appellation des « Ã©lèves » mais qui peut même être plus large. un équilibre qui doit être proposé, conformément à l’image de la balance représentant la Justice.

Équilibre sur lequel nous aurons comme société à nous positionner, tant les situations où une confrontation entre vie privée et intérêt du public sont nombreuses :

  • permission ou interdiction de publier les noms, visages et adresses de pédophiles comme cela s’est fait en Angleterre
  • permission ou interdiction de publier des documents publics comme des jugements (avec ou sans anonymisation)
  • permission ou interdiction de faire une page Facebook où l’on critique qui que ce soit.
  • permission ou interdiction des modalités de recherche de certains moteurs dont l’efficacité qui s’améliore sans cesse rend le contrôle de ses données parfois difficile.
  • et tellement d’autres ...

2 - Arguments envisagés

Mais revenons au jugement en référé. Jugement qui sans trop de surprise fut validé par la décision de la CNIL, dans un document bref mais explicite. Un jugement qui demandera à être validé dans le cadre d’un jugement au fond, le jugement en référé n’étant seulement qu’une décision de justice prise afin de pallier à une situation d’urgence. Un peu comme l’injonction au Québec.

Il est minimalement 2 questions qui peuvent être posées : est-ce légitime et il y-a-t-il lieu d’exonérer ce type d’intermédiaire ?

A - Est-ce légitime ?

Car l’argument central que l’on voit tant dans le jugement du TGI de Paris que le communiqué de la CNIL est est-ce légitime ?

Une légitimité que l’on trouve effectivement dans la Loi française de 1978 dans les termes suivants :

« (6) 2° Elles sont collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes et ne sont pas traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités »

Un critère qui n’existe pas dans la Loi québécoise sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels, loi qui s’appliquerait si une affaire équivalente devait être traitée au Québec, les organismes scolaires y étant assujettis selon l’article 6. En revanche, et c’est une comparaison virtuelle dans la mesure où la loi ne s’applique pas ici, la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé évoque ce critère de légitimité. D’abord, cette dernière loi l’évoque pour l’intérêt légitime d’information du public (à l’article 1 qui dispose que « La présente loi ne s’applique pas à la collecte, la détention, l’utilisation ou la communication de matériel journalistique, historique ou généalogique à une fin d’information légitime du public. ») ; ensuite pour l’entreprise elle-même où à l’article 4

« Toute personne qui exploite une entreprise et qui, en raison d’un intérêt sérieux et légitime, peut constituer un dossier sur autrui doit, lorsqu’elle constitue le dossier, inscrire son objet. »

Ce qui nous intéresse dans cette loi utilisée ici à titre de comparaison, c’est que le critère de légitimité ne semble jamais avoir été analysé par la jurisprudence.

Et ce n’est guère étonnant. Quoi de plus moral, flou, difficile à objectiver que la légitimité ? surtout lorsqu’il s’agit d’un questionnement fortement coloré par la culture d’un système de droit. Or, les arguments du jugement ne m’apparaissent pas très convaincants, tels que 1) le caractère commercial du site ; 2) le risque de trouble ; 3) l’existence déjà d’une liberté d’expression dans les établissements.

En revanche, dans le communiqué de la CNIL, l’illégitimité est déclarée, sans plus de justificatifs :

« Les contrôles effectués par la CNIL les 13 et 18 février 2008 ont permis de constater que le système de notation des enseignants de la société note2be.com poursuit une activité commerciale reposant sur l’audience d’un site internet qui ne lui confère pas la légitimité nécessaire, au sens de la loi, pour procéder ou faire procéder à une notation individuelle des enseignants susceptible de créer une confusion, dans l’esprit du public, avec un régime de notation officiel. La CNIL a également relevé que cette note était attribuée de façon subjective par des tiers dont on ne peut vérifier la qualité. »

B - L’intermédiaire est-il exonéré de responsabilité ?

Mais en lisant cette décision, mon étonnement fut d’abord lié au fait que j’étais persuadé que l’équivalent de notre Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, la Loi pour la confiance dans une économie numérique viendrait mettre son grain de sel dans cette affaire. Or, rien. Tout se joue sur l’unique base de la vie privée.

Car ces lois voulaient au départ introduire un régime d’exonération a priori et seulement permettre un contrôle a posteriori. L’idée derrière cela était que l’on ne voulait pas handicaper trop lourdement des vocations commerciales afin d’éviter la situation qui avait court dans les années 90 où tout le monde intentait une action comme les intermédiaires. Ainsi, tant celui qui se plaignait d’une information publiée que celui qui avait vu cette information retirée se retournaient contre l’entité qui se trouvait au milieu. Ainsi, la solution médiane était de dire, cette intermédiaire n’est pas responsable sauf s’il n’agit pas promptement lorsqu’on lui identifie une infraction.

Aussi, et je me limiterai à la loi québécoise que je connais mieux, l’article 22 dispose un régime d’exonération qui traduit bien l’exonération en premier lieu et la responsabilité en second :

« 22. Le prestataire de services qui agit à titre d’intermédiaire pour offrir des services de conservation de documents technologiques sur un réseau de communication n’est pas responsable des activités accomplies par l’utilisateur du service au moyen des documents remisés par ce dernier ou à la demande de celui-ci.

Cependant, il peut engager sa responsabilité, notamment s’il a de fait connaissance que les documents conservés servent à la réalisation d’une activité à caractère illicite ou s’il a connaissance de circonstances qui la rendent apparente et qu’il n’agit pas promptement pour rendre l’accès aux documents impossible ou pour autrement empêcher la poursuite de cette activité. »

Comme souvent, dans une situation comme celle-ci, vont s’affronter les méthodes classiques d’interprétation. Car selon une vision littérale, le texte est relativement large et inclusif mais il paraît clair que l’article 22 visait au départ à régir principalement les hébergeurs. Selon une approche historique ou téléologique, il me paraît tout à fait possible de considérer la légalité d’une telle pratique.

Tentatives de conclusion

Il m’a fallu presque 2 semaines pour écrire ces quelques lignes sur cette décision. La raison première est que cela constitue selon moi une illustration supplémentaire de la difficulté d’appliquer une loi prévue pour un médium à un autre plus récent. Il m’apparaît donc clairement que les nouvelles technologies exigent un questionnement plus global quant à la capacité de diffusion de l’information. Aussi, face à la puissance de ces procédés, peut-on garder les même règles que pour la vie privée traditionnelle ? Car les règles sont souvent élaborés en fonction de l’effectivité qu’elles sont susceptibles d’avoir. Or, si celle-ci change, devrait-on les changer ?

Je n’y répondrait pas maintenant. Il s’agit assurément d’une question dont la complexité se marie mal avec la capacité de réflexion d’un blogue.