La loi dite Hadopi (pdf) est un vrai film. Pas un film français avec de la mesure, du ressentiment, quelques lenteurs. Non, des effets spéciaux, des explosions, un rythme que l’on retrouve davantage dans du bon gros cinéma américain. Et aujourd’hui, le film continu avec la nouvelle selon laquelle la décision du Conseil constitutionnel qui, si elle ne condamne pas la loi en tant que telle, annihile l’une de ses bottes secrètes les plus originales ; la plus contestée aussi tant sur le plan de sa juridicité (comme on le voit aujourd’hui) que de son efficacité. La fameuse riposte graduée. Après le désaccord européen, les frasques parlementaires et les votes de parlementaires faisant basculer les majorités, il s’agit d’une autre tuile sur la mise en place de cette solution unique.

Comme souvent en droit constitutionnel, et aussi en droit des technologies, il s’agit d’effectuer une balance entre des domaines fondamentaux qui n’ont pas été prévus pour être confrontés, l’un par rapport à l’autre. Un phénomène proche de celui des cloches à vide, comme j’aime souvent le rappeler avec cette image, où 2 domaines en expansion, face à un état sinon de vide mais au moins de flou, exige qu’une frontière soit tracée entre eux.

Et le Conseil constitutionnel l’a fait au moins sur deux oppositions, de manière rigoureusement différente.

Respect de la vie privée et Hadopi : OK

Dans l’opposition vie privée / propriété, il a été dit que l’ensemble de la structure qui prévoit des listes de fichiers personnels sur les personnes en situation d’infraction au droit d’auteur était conforme au droit, offrant suffisamment de garanties quant à la finalité pour laquelle il pourrait être fait usage de ces noms. Il n’y a donc pas d’atteinte à la vie privée.

Les requérants (mimimum de 60 parlementaires qui ont déposé cette requête au Conseil constitutionnel) faisait pourtant valoir que

« la loi déférée opère une conciliation manifestement déséquilibrée entre la protection des droits d’auteur et le droit au respect de la vie privée ; que l’objectif poursuivi par le législateur nécessiterait la mise en oeuvre de mesures de surveillance des citoyens et l’instauration d’un " contrôle généralisé des communications électroniques " incompatibles avec l’exigence constitutionnelle du droit au respect de la vie privée »

Que nenni. La cour prétend plutôt

« 29. Considérant que ces traitements seront soumis aux exigences prévues par la loi du 6 janvier 1978 susvisée ; que les données ne pourront être transmises qu’à cette autorité administrative ou aux autorités judiciaires ; qu’il appartiendra à la Commission nationale de l’informatique et des libertés, saisie pour autoriser de tels traitements, de s’assurer que les modalités de leur mise en oeuvre, notamment les conditions de conservation des données, seront strictement proportionnées à cette finalité ;

30. Considérant, en outre, que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, les agents assermentés visés à l’article L. 331-24 du code de la propriété intellectuelle ne sont pas investis du pouvoir de surveiller ou d’intercepter des échanges ou des correspondances privés ;

31. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que, sous la réserve énoncée au considérant 29, la mise en oeuvre de tels traitements de données à caractère personnel ne méconnaît pas les exigences constitutionnelles précitées ; »

Liberté de communication / propriété

En revanche, où le bâts blesse, c’est quant à l’opposition liberté d’accès / propriété. C’est le nÅ“ud de la décision et le point d’achoppement pour le gouvernement français. Les juges constitutionnels mettent d’abord la table en reprenant les deux principes que l’on retrouve dans la déclaration des droits de l’homme de 1789.

« 12. Considérant qu’aux termes de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : " La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi " ; qu’en l’état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu’à l’importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l’expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d’accéder à ces services ;

13. Considérant que la propriété est au nombre des droits de l’homme consacrés par les articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789 ; que les finalités et les conditions d’exercice du droit de propriété ont connu depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d’application à des domaines nouveaux ; que, parmi ces derniers, figure le droit, pour les titulaires du droit d’auteur et de droits voisins, de jouir de leurs droits de propriété intellectuelle et de les protéger dans le cadre défini par la loi et les engagements internationaux de la France ; que la lutte contre les pratiques de contrefaçon qui se développent sur internet répond à l’objectif de sauvegarde de la propriété intellectuelle ; » (nos soulignements)

Pourtant, c’est vers le premier principe que la balance a penché :

« 15. (...) toutefois, la liberté d’expression et de communication est d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés ; que les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi ;

16. Considérant que les pouvoirs de sanction institués par les dispositions critiquées habilitent la commission de protection des droits, qui n’est pas une juridiction, à restreindre ou à empêcher l’accès à internet de titulaires d’abonnement ainsi que des personnes qu’ils en font bénéficier ; que la compétence reconnue à cette autorité administrative n’est pas limitée à une catégorie particulière de personnes mais s’étend à la totalité de la population ; que ses pouvoirs peuvent conduire à restreindre l’exercice, par toute personne, de son droit de s’exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ; que, dans ces conditions, eu égard à la nature de la liberté garantie par l’article 11 de la Déclaration de 1789, le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d’auteur et de droits voisins ;

17. Considérant, en outre, qu’en vertu de l’article 9 de la Déclaration de 1789, tout homme est présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable ; qu’il en résulte qu’en principe le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive ; que, toutefois, à titre exceptionnel, de telles présomptions peuvent être établies, notamment en matière contraventionnelle, dès lors qu’elles ne revêtent pas de caractère irréfragable, qu’est assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l’imputabilité ;

18. Considérant, en l’espèce, qu’il résulte des dispositions déférées que la réalisation d’un acte de contrefaçon à partir de l’adresse internet de l’abonné constitue, selon les termes du deuxième alinéa de l’article L. 331-21, " la matérialité des manquements à l’obligation définie à l’article L. 336-3 " ; que seul le titulaire du contrat d’abonnement d’accès à internet peut faire l’objet des sanctions instituées par le dispositif déféré ; que, pour s’exonérer de ces sanctions, il lui incombe, en vertu de l’article L. 331-38, de produire les éléments de nature à établir que l’atteinte portée au droit d’auteur ou aux droits voisins procède de la fraude d’un tiers ; qu’ainsi, en opérant un renversement de la charge de la preuve, l’article L. 331-38 institue, en méconnaissance des exigences résultant de l’article 9 de la Déclaration de 1789, une présomption de culpabilité à l’encontre du titulaire de l’accès à internet, pouvant conduire à prononcer contre lui des sanctions privatives ou restrictives de droit ; »

De ce fait, plusieurs portions des articles 5 et 11 de la fameuse loi Hadopi (pdf) doivent être retirés.

On verra bien ce que sera demain. La ministre Arbanel en charge du dossier prétend que cela ne change rien. Dans les faits, il m’apparaît que le procédé perd quel que peu de son intérêt, si intérêt il y avait, dès lors que l’on passe d’une procédure administrative à une autre judiciaire. Et la gestion de masse que voulait ainsi proposer la loi va devoir se faire avec plus de retenue, et donc plus de procédure.

La riposte graduée, après l’abandon pur et simple en Irlande et en Nouvelle-Zélande, se trouve donc ici sinon abandonnée, pour le moins limitée dans ses modalités. Et bien si l’on est face à des systèmes constitutionnels fort différents, nul doute que cela devrait inspirer ceux qui au pays, comme Quebecor lors des audiences auprès du CRTC le 23 février 2009 (doc), militaient pour une pareille solution.

« Certains participants à la présente instance ont déjà fait état de situations où le contrôle de contenus peut être bénéfique non seulement pour les utilisateurs de services Internet mais pour la société en général. On peut penser au contrôle des pourriels et des virus, ou à la pornographie infantile. À cette liste pourrait éventuellement s’ajouter des mesures de protection du droit d’auteur pouvant possiblement s’inspirer des modèles de riposte graduée déjà adoptés dans d’autres pays occidentaux. »

Oups...