Chaire en droit de la sécurité et des affaires électroniques

Valentin Callipel est étudiant dans le cadre du cours DRT 6929-O.

Si vous pensiez, comme moi, que la France était un pays apprécié pour ses paysages, sa cuisine, ses jardins ou peut-être encore pour ses services publics, vous ignoriez peut-être alors, qu’on pouvait aussi la chérir pour la qualité de ses censeurs. Et pourtant le génie français à cet égard, s’est largement distingué par le passé en exilant Victor Hugo, en contrôlant le caractère amoral de l’attitude lascive d’Emma de Bovary, l’héroïne de Gustave Flaubert, ou bien en condamnant Baudelaire pour les Fleurs du mal.

De là, à vouloir se présenter devant un Tribunal correctionnel français lorsqu’un site Internet américain publie une critique en langue anglaise à l’encontre d’un livre, lui-même écrit en anglais, il n’y a qu’un pas.

Et ce pas, Madame Carine CALVO-GOLLER, Maître de conférence au collège académique de droit de Rama Gan (de nationalité franco-israélienne), auteur d’un livre intitulé « The Trials Proceedings of the International Criminal Court – ICTY and ICTR Precedents » l’a franchi, après que le directeur de publication du site www.globallawbooks.org (Monsieur Joseph Weiler, professeur de droit international à New York University) ait refusé de retirer le commentaire posté par le professeur allemand Thomas Weigand, à propos de ce livre et qu’elle estima contraire à « son honneur et à sa considération ».

Cette controverse doctrinale, relayée par le prévenu sur son blog, puis par des professeurs de droit international privé (Gilles Cuniberti) et de droit des nouvelles technologies (Jonathan Zittrain) a finalement obtenu son dénouement judiciaire, ce jeudi 3 mars 2011, devant la 17e Chambre du Tribunal correctionnel de Paris qui s’est déclarée incompétente (le jugement).

Les juges français, sans étudier le fond, ou en tout cas très peu, car il est quand même précisé que le commentaire litigieux a exprimé : « une opinion scientifique sur un ouvrage, sans jamais excéder les limites de la libre critique à laquelle s’expose tout auteur d’une Å“uvre intellectuelle », ont reconnu d’une part, l’incompétence territoriale de la juridiction répressive française (1), et d’autre part, le caractère abusif de cette procédure dite de « forum shopping » (2).

1. Pouvait-on valablement rechercher la compétence du français en l’espèce ?

Il ressort de l’arrêt qu’en principe la réponse aurait pu être affirmative.

En effet, en France, « l’élément constitutif du délit de diffamation publique, qui détermine le lieu où il a été commis est la publication », c’est à dire, « le lieu où l’écrit a été diffusé, le message lu ou entendu ». En l’espèce, le texte en cause avait été mis en ligne sur un site Internet américain qui pouvait en principe être consulté depuis la France. Il fallait donc que Madame CALVO-GOLLER démontre la réalité de cette publication en France, et qu’elle saisisse le Tribunal dans le ressort duquel le commentaire litigieux avait été consulté (Paris), et ce, dans les trois mois après la publication litigieuse. Les trois mois correspondent au terme de la prescription de l’action en diffamation publique en France (loi du 29 juillet 1881).

Cependant, la plaignante n’a pas été en mesure de démontrer que le texte avait été consulté avant l’expiration du délai de prescription, l’acte d’huissier établi dépassant de quelques jours le délai. Par conséquent, son action était prescrite et le juge incompétent.

Il ressort de cet arrêt, en dehors du cas d’espèce, que les juges ont intégré la dématérialisation des frontières introduite par l’Internet. De sorte, qu’aucun rempart culturel ou juridique, tel que le traitement de la liberté d’expression aux USA (First amendement), n’empêche le juge pénal français de connaître une action en diffamation à propos d’un commentaire publié aux USA. Si la question du droit applicable reste ici posée, ce jugement relancera sans doute le débat sur la concurrence entre les juridictions nationales en matière de diffamation (voir par exemple le débat sur Rome II et la diffamation).

Cependant, la répression de l’action intentée par la plaignante, par le biais de l’abus de droit, nous invite à nuancer ce constat.

2. La recherche contre-intuitive du régime supposément plus strict du contrôle de la parole en France était-il du forum shopping ?

Le Tribunal a accueilli l’action récursoire formée par Joseph Weiler, fondée sur un abus de droit commis par Madame CALVO-GOLLER en raison du caractère infondé de son action (a) et du choix erroné de la juridiction pénale française en l’espèce (b).

a) Sur le caractère infondé de l’action, il est important de rappeler qu’en dépit d’une certaine passion française pour le contrôle de la parole (voir la récente Affaire Zemmour), la libre critique demeure le principe dans l’hexagone. Et ce d’autant plus, lorsqu’elle émane d’un professeur, puisque le Conseil constitutionnel a affirmé que la « garantie de l’indépendance des professeurs » résulte d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République.

b) Enfin sur la question de savoir si la plaignante pouvait saisir, sans abuser de son droit d’action, une juridiction pénale française, la réponse négative du juge se veut empreinte de fermeté. En effet, « si la plaignante dispose de la double nationalité française et israélienne » il en reste du moins qu’ « elle réside et travaille en Israël » et que tout dans cette affaire présumait la compétence du for américain ou israélien (langue du livre et du commentaire, site américain lié à une Université américaine, nationalité du prévenu). Aussi, l’argumentation soutenue à la barre par la plaignante, finissait de caractériser l’action abusive dénoncée par le prévenu. En effet, elle soutenait avoir choisi le juge français – pour des raisons économiques (faible coût des procédures en France) et pour des raisons d’opportunité (« estimant que seul le droit français lui offrait une chance de succès ») – ce qui a été considéré comme artificiel et relevant d’une pratique du forum shopping entraînant pour le prévenu « l’opprobre et des frais importants ». Elle était par conséquent condamnée à 10.000 € de dommages et intérêts.

Pour conclure, si Internet et les publications en ligne étendent les hypothèses dans lesquelles un juge français peut être amené à se déclarer compétent pour connaître une diffamation, notons heureusement qu’aujourd’hui en matière de contrôle de la parole le bon sens semble prévaloir. Il est en effet loin le temps où les tribunaux parisiens pouvaient écrire à propos des poèmes de Gustave Flaubert, : « attendu que l’erreur du poète, dans le but qu’il voulait atteindre et dans la route qu’il a suivie, quelque effort de style qu’il ai pu faire, quel que soit le blâme qui précède ou qui suit ses peintures, ne saurait détruire l’effet funeste des tableaux qu’il présente au lecteur, et qui, dans les pièces incriminées, conduisent nécessairement à l’excitation des sens par un réalisme grossier et offensant pour la pudeur »1 [1] .