Mouhamadou Sanni Yaya est étudiant au doctorat et inscrit dans le cadre du cours DRT 6929 O.

Le cabinet d’avocats Élisabeth Martin du Barreau de Paris et conseil de la société de droit polonais Techland, éditeur de logiciel vidéo a récemment mis en demeure des milliers d’internautes de payer 400 euros pour avoir téléchargé illégalement le jeu Call of Juarez de son client.

La mise en demeure suggérait fortement à l’internaute de remplir le formulaire qui y est joint et de payer les 400 euros (RIB fournis) pour éviter tout procès en contrefaçon. Les faits de cette affaire remontent au 22 janvier 2007 lorsque le conseil de Techland introduisit une requête auprès du Tribunal de Grande Instance de Paris prétendant :

« Que Techland est le développeur, propriétaire exclusif des droits d’auteurs sur Call of Juarez […] accessible en France par Internet […]. Que connaissant la pratique chez les internautes d’échange / partage des fichiers protégés par le droit d’auteur grâce à divers logiciels peer-to-peer (P2P), Techland a confié la surveillance de toute propagation / distribution non autorisée de Call of Juarez à la société Logistep, une société de droit suisse […] et qu’au moyen de ses accès aux différentes plateformes de logiciel peer-to-peer, Logistep a relevé un nombre impressionnant de mises à dispositions et de téléchargements illicites de ce jeu […]. Que ces mises à dispositions et téléchargements sont effectifs et constitutifs du délit de contrefaçon ».

Dans la même requête il est soutenu que :

« La requérante a par conséquent le plus grand intérêt à ce que soient identifiés tous les internautes qui ont mis à disposition, permettant ainsi des téléchargements illicites, le jeu Call of Juarez au mépris de la Loi 2006-961 du 1er août 2006 relative aux droits d’auteur et aux droits voisins, transposant la Directive Communautaire 2001/29 du 22 mai 2001 en s’en rendant ainsi contrefacteurs et ce en vertu des articles L 111-1, L 331-2 et L 335-2 al. 1 et 2 du Code français de Propriété Intellectuelle ».

Dans son ordonnance en date du même jour, soit le 22 janvier 2007, le Tribunal de Grande Instance de Paris reconnaît et confirme « la validité des opérations de veille des mises à disposition illicites du jeu Call of Juarez disponible par internet sur le territoire français et protégé par le droit d’auteur » et autorise le conseil de Techland :

« Ã  requérir directement par lettre recommandée avec accusé réception […] et pour chaque fournisseur concerné, le fichier des internautes enregistrés auprès dudit fournisseur […] accompagné d’une copie sur CD-R, les noms et adresses des personnes qui se sont rendues coupables, grâce aux logiciels "peer-to-peer" (ou P2P), du délit de contrefaçon des droits d’auteur de la requérante ».

La mise en demeure que vient de recevoir de milliers d’internautes et qui est fondée sur l’ordonnance sus mentionnée a suscité de vives critiques de la part des organisations de protection des consommateurs en France. Il y a en effet lieu de s’interroger sur la démarche entreprise par le conseil du requérant, démarche qui évoque ni plus ni moins les méthodes de l’Association Américaine de l’Industrie du Disque (RIAA), grand défenseur des intérêts des principales maisons de disques aux États-Unis. Cette association a « monté un site Internet pour automatiser le processus de règlement des litiges sans passer par des tribunaux. Son message : acceptez de payer maintenant et moins cher ou affrontez les tribunaux et prenez le risque de payer beaucoup plus encore. Face à ce que certains n’hésitent pas à qualifier de "chantage", la plupart s’exécutent ». La méthode américaine s’exporterait-elle en France ?

D’un autre côté, l’ordonnance du 22 janvier 2007 du Tribunal de Grande Instance de Paris est difficilement envisageable outre atlantique notamment au Canada. L’honorable Konrad von Finckenstein alors juge à la Cour fédérale du Canada et maintenant président du CRTC écrivait en substance dans BMG Canada c. John Doe :

« [9] […] Les clients des PSI ont une attente d’anonymat. Cette attente du respect de leur vie privée se fonde à la fois sur leurs contrats avec les PSI et sur les articles 3 et 5 de la PRPDE [Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, L.C. 2000, ch. 5] ».

Le juge poursuit plus loin :

« [28] Le simple fait de placer une copie dans un répertoire partagé où l’on peut y avoir accès par l’entremise d’un service de partage de fichiers entre homologues n’est pas de la distribution. La distribution implique un acte positif de la part du propriétaire du répertoire partagé, comme l’envoi de copies ou le fait d’annoncer qu’elles sont disponibles pour qui veut les copier. En l’espèce, aucune telle preuve n’a été présentée par les demandeurs. Ils ont simplement présenté en preuve le fait que les violateurs présumés ont mis des copies à disposition sur leurs répertoires partagés. Le droit exclusif de mettre à disposition est prévu dans l’Organisation mondiale de la propriètè intellectuelle. Traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes, Genève, 20 décembre 1996. Ce traité n’a toutefois pas encore été ratifié par le Canada et il ne fait donc pas partie de la législation canadienne sur le droit d’auteur ».

Au-delà de la question sur la propriété intellectuelle, l’affaire Techland pose aussi un problème de vie privée. La société Logistep qui a procédé à l’enregistrement des adresses IP des internautes en cause est une société de droit suisse. Or, l’article 9 de la Loi Informatique et Libertés dispose que « seules les autorités publiques et les sociétés de gestion collective de droits d’auteurs lorsqu’elles ont reçu l’aval de la CNIL peuvent procéder à des traitements pour relever l’adresse IP des internautes suspectés d’infractions ». Mieux, l’article 25 impose que : « Qu’ils soient automatisés ou non, ces traitements doivent recevoir l’autorisation de la CNIL ». Il urge donc de vérifier si une telle demande a été effectuée auprès de cet organisme car il y a quelques mois, « le Tribunal Correctionnel de Bobigny avait annulé les poursuites intentées par la Sacem à l’encontre d’un internaute ayant mis à disposition 12 000 fichiers, au motif que l’agent assermenté de la Sacem avait stocké l’ensemble des données de connexion du prévenu sans autorisation préalable de la CNIL ».