S’il est un mot qui est à la mode en ce moment c’est bien le terme "eDiscovery" ; terme qui a de surcroît l’inconvénient de se traduire difficilement. Un terme à la mode comme le commerce électronique, il y a quelques années. Pour plagier Pierre Desproges, je pourrais dire « Marche pas dans la mode, cela porte malheur ! » Plus sérieusement, et si je devais le résumer, ce nouveau domaine du droit est en train de dire que pour administrer au mieux son information, il faut documenter.

Or, documenter c’est ni facile ni bon marché. Et ce n’est pas pour rien qu’une toute récente étude américaine (septembre 2008), bien que préliminaire, évoque un scepticisme caractérisé face à l’inflation documentaire requise. Dans ce document s’intitulant "Interim Report" de la part de American College od Trial Lawyers et du Institute for the Advancement of the American Legal System, on évoque une étude que je viens de trouver sur le tout récent blogue de Dominic Jaar, Ledjit - dont je reparlerai - et où un sondage s’inquiète de la lourdeur des procédures exigées.

Aussi, parle-t-on de « bourbier », de « cauchemar », tant la nouveauté s’encadre mal et tant la gestion de l’électronique est différente de celle du papier. Et le sondage évoque ma fois un regard fort critique et bien différent de certaines visions béates selon lesquelles la technologie va sauver le monde.

En fait, face à ce changement radicale quant à la gestion des documents électroniques, j’ai l’impression - peut-être n’est-ce simplement qu’une impression - qu’il y a pour le moins 2 attitudes à éviter : le trop de foi ou l’absence de foi envers la technologie.

1 - La vision « technocentrée » du « marche ou crève »

La première engeance est de dénier la réalité du malaise en évoquant plutôt que les avocats sont des « cybernouilles », que l’on a pas le choix, que les technologies vont s’imposer et qu’il faut suivre, et c’est tout. C’est notamment le point de vue de Ralph Losey, que cite Dominic, qui arrose les critiques sur à peut près tout le monde : les avocats qui comprennent rien, les professeurs de droit qui ne voit pas l’intérêt théorique de la question, les Barreaux qui refusent de s’y intéresser, les vendeurs de solutions clé en main, et d’autres.

Pourtant, il me semble que ce propos est d’un fatalisme grave, du genre « tout va très bien madame la Marquise », en plus d’un « je comprends tout, vous comprenez rien ».

On peut notamment évoquer les affres de la Loi Sarbanes Oxley qui a choisi la même voie avec sa Section 404 et les exigences rendues en bien des cas délirantes tournant autour du rapport interne [1]. Et après une loi votée dans la passion des scandales du début du millénaire (Enron - Worldcom - etc.), on recule et on revient à quelquechose de plus en accord avec le vieux droit.

2 - La vision du « faisons comme avant »

D’un autre côté, on voit souvent les nostalgiques qui regrettent le temps « que les moins de vingt ans ne peuvent pas connaître », et qui s’insurgent, comme dans le rapport précité, que les lois sont complexes et trop longues.

Dans le cadre d’un débat au Barreau du Québec, notamment sur le projet 65 dont j’ai déjà parlé, et pas forcément en bien, je suis étonné de l’attitude pour le moins défensive de certains avocats qui considèrent les nouvelles lois comme attentatoire à l’orthodoxie juridique. Mais comment pourrait-il en être autrement ?

Une troisième voie ?

Sans aller trop loin dans ma proposition, faute de temps, je crois, j’ose croire, à une troisième voie. Une troisième voie qui passerai d’abord par une répartition des rôles comme dans tout processus de sécurité. La Loi d’abord se doit d’offrir des solutions souples en dérangeant le moins possibles. Même si l’on est face à une révolution, il importe que le législateur ne s’immisce pas trop dans ce que les particuliers (les entreprises) doivent faire, et il est de bon ton, me semble-t-il, de favoriser les normes informelles à condition bien sûr, qu’elles ne soient pas trop cacophoniques. À cet égard, et sous réserve de vous en dire davantage dans le futur, l’option des articles 63 et suivants de la LCCJTI semble pas mal intéressante. Et puis la jurisprudence a sans doute aussi à s’habituer à un domaine qui rebute sans doute le juge moyen, de par sa technicité, son aridité. Et ce n’est pas anormal : les technologies demandent à être apprivoisées.

[1] Voir par exemple Henry N. BUTLER, Larry E. RIBSTEIN, The Sarbanes-Oxley Debacle, AEI Press (Washington), 2006.