Vincent Gautrais

Colloque "De la créativité dans le droit" - 50 ans de recherche au CRDP Lien vers l'événement

11 octobre 2012

(Le texte qui suit a été préparé pour cette conférence. Il fut accompagné d’un ppt reprenant certaines des idées présentées.) 

INTRODUCTION

Lorsque Karim m’a convié à évoquer devant vous, à l’occasion de cet anniversaire, ce qu’est le CRDP, a demi-mots, il m’encourageait, à vous proposer MA définition de cette institution que je ne pourrais vous présenter sans une certaine subjectivité ; sans une subjectivité certaine en fait.
En effet, j’aime me qualifier souvent, d’abord et avant tout, comme un PRODUIT du CRDP. Comme étudiant puis comme chercheur, j’ai en effet bénéficié de cet espace de réflexion ; plus qu’un lieu en fait, c’est une école en droit des technos que j’ai eu l’opportunité de côtoyer. Une école que nous nous plaisions avec Karim Benyekhlef et Pierre-Emmanuel Moyse, lors d’une conférence à Versailles en avril dernier, à dénommer l’école de Montréal. Derrière cette expression ronflante, sans doute quelque peu prétentieuse, il y a pourtant un vrai ressenti que je me plais à vous présenter autour de trois questions qui sont souvent utilisables pour gérer la complexité : QUI, QUOI, COMMENT. Rapidement, le CRDP, QUI est-il ? Tout aussi vitement, le CRDP, COMMENT fonctionne-t-il ? Finalement, j’aimerais vous dire quelques mots sur le QUOI ; sur ce qui se fait au CRDP et peut-être surtout ce qu’il s’y fera. Trois questions simples, presque simplettes, pour vous présenter MON CRDP.

QUESTION 1 : QUI

A – PROFESSEUR

Déterminer le QUI autour du CRDP vient à décrire le dialogue qui existe – je crois – entre les producteurs et les « consommateurs » de recherches. Un dialogue que je puis associer à deux vecteurs de communication : le premier, classique, correspond à celui des professeurs et chercheurs qui composent le CRDP et qui « abreuvent » de leurs travaux le monde du droit des technologies qui est le mien. À cet égard, il me plait de souligner que le CRDP en droit des technos est à juste titre perçu comme une équipe, ouverte sur les travaux des autres chercheurs du Centre ; avec une bonne proportion d’articles et de livres co-écrits, l’apport des autres, dans les trois axes, font « école » et le CRDP est assurément à cet égard ce que l’on qualifie en droit des biens comme étant une « universalité de biens » ; celle d’une hypothèse où la somme des productions est supérieure à celle de chacune prise individuellement. Le tout en bonne intelligence, sans concurrence malsaine, de celles que les académiques, centrés sur eux-mêmes, parfois, font preuve.

B – ÉCOLE 2.0    

Mais cette production n’a de sens que si cette production est reçu en second lieu par des « consommateurs » de savoir, terme bien peu adéquat du fait du caractère actif de ceux-ci et du fait que ces derniers s’apparentent à une composante que je qualifierais de très 2.0 ; entendons par là que cette communauté de chercheurs ne vit pas en autarcie et il est possible d’identifier plusieurs auditoires qui s’intéressent à ses travaux. Sans prétendre les citer toutes, il y a bien sûr les journalistes qui investissent les couloirs du CRDP depuis déjà longtemps ; le public en général, qu’il soit citoyen, consommateur, internaute ou justiciable qui bénéficient des travaux effectués ; d’abord et avant tout, il y a les étudiants, qui au-delà de leur recherches dynamisent et colportent la bonne nouvelle et plus encore participent à la production de ce contenu. Et c’est bien là que le CRDP traduit sa composante 2.0 ; soit celle d’une situation où les consommateurs de savoir deviennent aussi des producteurs en écrivant eux mêmes des articles, livres, blogues, etc.
J’aurais pu citer plusieurs de ces belles réussites (je pourrais me limiter à mes étudiants actuels) mais pour illustrer, pour favoriser, intensifier, ses liens vers ces communautés, il me plait de vous citer bien égoïstement d’une part le projet lccjti.ca financé par le Ministère de la Justice du Québec et la Fondation du Barreau qui vise à expliciter une loi (la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information) dont l’appréhension ne s’imposait pas ; une plateforme qui souhaite laisser pour les 5 prochaines années une place large aux différentes communautés intéressées. D’autre part, l’utilisation de Twitter et de blogues comme méthode d’évaluation dans mes cours de droit du commerce électronique sont des outils formidables pour densifier la place qui leur revient « de droit ». Deux moyens (une plateforme ouverte sur les communauté + twitter et blogues ouverts sur les étudiants), au-delà de la production de savoir, qui permettent de tisser du social, du média social.

QUESTION 2 : comment

Relativement à la question du « comment », le CRDP que je vis est en deuxième lieu une école du « voir autrement ». Un autrement susceptible de se traduire de deux façons.

A – ÉCOLE du doute  

La première que j’identifie au CRDP est que j’y ai appris une école du doute, et ce, en conformité avec cette jolie phrase de Montaigne selon laquelle

« le doute est un mol oreiller pour une tête bien faite »

Dans un monde sûr de lui comme est celui des nouvelles technologies, en quête des assurances qu’il ne possède pas, ce regard à contre courant m’apparaît d’autant plus nécessaire. Douter donc pour sortir du confort du droit positif ; douter pour préconiser d’abord et avant tout une approche pluridisciplinaire ; douter sur l’omniprésence du droit qui est concurrencé par d’autres facteurs d’influence de nos sociétés contemporaines, et ce, de façon tout aussi efficace ; douter sur l’avènement des lois qui nous inventent des néologismes, tels celui de la neutralité technologique, en remettant en cause des siècles de tradition juridique ; pire encore, douter de certains changements législatifs qui prennent parfois prétexte de l’innovation pour assurer un plus grand contrôle de nos sociétés technologiques, et ce, en conformité de ce que l’on aperçoit notamment en droit criminel. Douter enfin de l’analyse des faits par les tribunaux qui au même titre que nos sociétés en général subissent ce qu’un auteur italien qualifie de « technomagie ». Par cette expression, il traduit indirectement et humblement l’importance de prendre conscience que les technologies sont une révolution culturelle fondamentale que nous appréhendons encore avec beaucoup d’émotions ; de celle qui nous amène à constater dans la jurisprudence nord-américaine une technophilie déconcertante dans certains domaines (preuve – contrat – etc.) et au contraire une technophobie toute aussi irrationnelle dans d’autres  (tels que la vie privée – le droit d’auteur – la diffamation – la criminalité) où par exemple un sentiment de dangerosité influence, impressionne (au sens photographique du terme), les décisions de justice.

B – ÉCOLE DE THÉORIE

De façon très relié à ce premier point, et face à ces fondements pour le moins meubles, il importe de densifier d’un discours aérien et de croire en la théorie pour opérationnaliser le droit. Un discours axé sur une meilleure appréhension du réel, conformément à l’étymologie du mot théorie (du grec theoria = contempler). Aussi au-delà du discours des avocats et des notaires, et tout en travaillant de concert avec eux, affirmons notre différence, ce « penser autrement » désintéressé, que j’évoquais plus tôt.. Et faire finalement en sorte conformément notamment aux prétentions d’Antonio Villa que le droit positif soit harmonieusement en accord tant avec la description factuelle du réel qu’avec  la construction que constitue la théorie.
Faire en sorte que notre place dans la, dans les communautés identifiées plus tôt soit celle de garde-fous qui puissent nous protéger contre les changements intempestifs que le droit et les faits de ces matières mouvantes ne manquent et ne manqueront pas de subir.

QUESTION 3 : QUOI

Enfin, les travaux passés et futurs du CRDP, en droit des technologies, ont et vont continuer à tourner autour de la nation de « norme ».

A – ÉCOLE DE la norme

Je ne vous ferais pas ici une possible histoire de la norme chère à notre directeur, ni un retour autour des différents thèmes qui jalonnent depuis plus de 20 ans les recherches sur ce sujet qui ont été effectuées aux huitième étage de notre immeuble. Je puis néanmoins constater que beaucoup reste à faire, et ce, à tous les étages de la normativité à savoir

• Des normes informelles,
• Des normes individuelles
• Des normes traditionnelles, formelles.

En premier lieu, et à titre d’exemple, la fameuse lex electronica chère à plusieurs ici demeure encore bien embryonnaire sur le plan conceptuel et totalement ignorée des tribunaux qui n’ont pas avancé d’un iota quant à la traditionnelle perception contractuelle des usages applicables sur les réseaux.
Outre ce premier point, en deuxième lieu, je suis particulièrement intéressé à la notion de documentation qui tend à être la nouvelle règle du jeu qui prévaut de plus en plus souvent dans le domaine de la preuve électronique. Ainsi, et à la différence du papier, une preuve autonome doit de plus en plus souvent être invoquée par les parties pour étayer le document que l’on souhaite alléguer. Preuve autonome répondant à un phénomène de procéduralisation du droit que l’on retrouve de façon tout aussi prégnante en droit de la protection des renseignements personnels, en droit des valeurs mobilières, en droit des contrats, en droit de la sécurité. « Paper contract is an act ; electronic contract is a process » disait Ethan Katsh, grand ami du CRDP, il y a plus de 15 ans.
En droit des technologies en troisième lieu, et sans développer, il m’apparaît important de lutter aussi contre le réflexe législatif qui est trop souvent utilisé davantage comme outil de communication que comme méthode de régulation des comportements. Le constat peut en effet être fait que les anciennes lois sont souvent plus faciles à interpréter que les nouvelles qui pourtant étaient supposées justement répondre à la nouvelle réalité.  Il y a donc souvent un travail de résistance que nous avons nous chercheur à considérer lorsque des lois nous sont imposées en invoquant notre bien.

B – ÉCOLE DE L’INTERPRÉTATION

Enfin, et justement sur cette question de l’interprétation, il me semble, toujours dans la continuité des travaux effectués, qu’un autre champ d’investigation passe et passera par les règles d’interprétation qui ne manquent pas de s’appliquer aux différents litiges liés aux technologies. Aussi, et au-delà des méthodes interprétatives, telle que l’équivalence fonctionnelle, qui fut préconisée dans de nombreuses lois et textes internationaux, il importe de réfléchir aux spécificités que le domaine exige. A l’absence de spécificités que ce domaine présente souvent.
En conclusion et en deux points très brefs : D’abord, si je sais que j’ai un peu – un peu seulement – perverti mon rôle qui m’a été confié à apporter ma vision de ce que sera demain le CRDP, il m’apparaissait important de faire état de cet « histoire » – mon histoire –           que je puis vous décrire quelque peu sur cette institution. Ensuite, il me semble que cette institution, au-delà de ses faits d’armes que l’on se peut – que l’on se doit – de décrire, répond bien à l’étymologie d’école à savoir un lieu de plaisir

Du latin schola (« loisir studieux »)

Voilà, le plaisir comme méthodologie, c’est ma fois une conclusion heureuse. Une conclusion qui me plait bien eu égard au fait que je prétends souvent à mes étudiants que les conclusions ne servent à rien.
 

Ce contenu a été mis à jour le 11 octobre 2012 à 16 h 52 min.