Le formalisme du contrat électronique dans l’ASEAN: Définition et interprétation des notions d’écrit et de signature

Préface dans Sambath Hel, Le formalisme du contrat électronique dans l'ASEAN: Définition et interprétation des notions d'écrit et de signature, Éditions Européennes Universitaires, 2014.

L’écrit et la signature sont sans doute les deux questions en lien avec le droit du commerce électronique qui occasionnèrent le plus de commentaires et d’études, et ce, depuis bientôt 30 ans. Ce constat peut sans doute partiellement s’expliquer par le fait que ces notions centrales du droit de la preuve et du formalisme contractuel sont directement associées à la culture juridique, la culture en général, d’un pays ou d’une région.

Aussi, au-delà des travaux qui ont été menés au plan international, notamment sous l’égide de la CNUDCI, il importe d’analyser ces notions au sein d’un espace applicatif donné. Relativement à celui que constitue l’Asie du Sud-est, et particulièrement de l’ASEAN (Association of Southeast Asian Nations), nulle personne ne pouvait être mieux à même pour effectuer cette tâche que Monsieur Sambath Hel. À cheval entre la culture civiliste et la common law, diplômé d’universités situées sur trois continents différents (Asie – Europe – Amérique du Nord), docteur Hel propose dans le présent ouvrage une vision exhaustive et documentée de ces deux piliers du droit du commerce électronique. Répondant à la définition du « tiers-instruit », il bénéficie en effet d’un cumul de cultures dont le résultat ne peut que plaire.

L’analyse de l’écrit et de la signature au sein de l’ASEAN, de façon similaire à ce qui se passa dans d’autres structures régionales, fait face à une incongruité inhérente aux tentatives de rapprochement du droit des dix pays membres : d’un côté, le but avoué de ce regroupement régional est d’harmoniser les droits applicables. Les textes définitionnels nationaux se rapprochent, voire se « copie-collent » volontiers afin d’aplanir le plus possible les aspérités qui peuvent exister entre les États membres. De l’autre, il demeure malgré cela des distinctions interprétatives fondamentales. Certains pays, tel que Singapour, font preuve d’une plus grande reconnaissance juridique des nouvelles technologies. D’autres, au contraire, comme les Philippines, hésitent davantage à aller aussi loin. Loin de nous l’idée de privilégier l’un par rapport à l’autre ; simplement, à texte égal, ou presque, des prédispositions subjectives de la part des juges amènent à des résultats interprétatifs fort variés. Une autre illustration qui ressort du travail d’analyse de Sambath Hel est la distinction fonctionnelle que les pays membres de l’ASEAN vouent au rôle du formalisme : certains pays d’obédience civiliste considèrent souvent volontiers que les formalités répondent à un « formalisme direct » dont l’absence est rédhibitoire. Au contraire, certaines juridictions davantage influencées par la common law, font montre de davantage de pragmatisme et tolèrent des écarts formels, surtout quand la preuve associée au document paraît consacrée. Comme dernière exemple de particularismes qui rendent l’uniformisation difficile, nous ne pouvons laisser sous silence le cas, non sans élégance, du droit cambodgien où le terme même de signature « Hathalékha » réfère étymologiquement à la main. Sa transposition au monde numérique ne peut donc être totalement paisible. Aussi, comment concilier ce but avoué d’harmonisation sans compromettre des siècles d’habitudes, de traditions ? De celles qui traduisent ce que les hommes et les femmes sont.

La solution proposée par Docteur Hel est d’une grande sagesse : sans renoncer aux secondes, il propose une méthode interprétative suffisamment large pour s’appliquer à l’ensemble des États membres et à leurs saveurs respectives. Une approche contextuelle est donc mise de l’avant tentant d’identifier les facteurs et valeurs juridiques, sociales, politiques, à considérer. Certes, le fait de tenir compte d’une trop grande variété d’éléments distincts risque de sombrer dans une casuistique difficilement instrumentalisable. Néanmoins, harmoniser ne veut pas dire uniformiser. Et le leadership singapourien qui semble se dessiner ne doit pas aller à l’encontre de traditions plus singulières.

Sambath Hel présente dans cet ouvrage une vision qu’il eut l’occasion de développer dans le cadre de sa thèse de doctorat défendue en décembre 2013 à la Faculté de droit de l’université de Montréal. J’eus l’occasion de voir fleurir sa pensée, densifier ses positions, affirmer ses prétentions. Certaines peuvent être sujettes à discussions ; elles me semblent en revanche témoigner sans l’ombre d’un doute de la connaissance aigue que le docteur Hel détient sur le sujet traité.

Mis à jour le 23 septembre 2014 à 10 h 57 min.