Preuve et nouvelles technologies

Vincent Gautrais, Rapport québécois aux journées internationales Henri Capitant, «Preuve et nouvelles technologies», Journées néerlandaises, Amsterdam, (06/2013)

PARTIE 1 – État du Droit : techniques de preuve

SECTION PRÉLIMINAIRE – État du droit

1 – Faveur législative

2 – Faveur jurisprudentielle

SECTION 1 – Moyens de preuve

1 – Fonctions des moyens de preuve

2 – Authenticité des moyens de preuve

SECTION 2 – Recevabilité en preuve

1 – Original et les 2 formes de reproductions

2 – Écrit / témoignage / élément matériel

PARTIE 2 – Droit dans tous ses états : preuves techniques

SECTION 1 – Principe de documentation

1 – Formes de documentation

2 – Documentation obligatoire ou non

SECTION 2 – Technicisation du droit

1 – Preuve d’expert

2 – Normalisation du droit

Ce document évoque la confrontation du droit de la preuve aux technologies de l’information. Dans une première partie, nous souhaitons présenter l’état du droit en développant les différentes techniques de preuve qui ont été intégrées dans le droit positif. Dans une seconde, nous croyons pouvoir affirmer que le droit devient de plus en plus technique et exige des justiciables une diligence différente de celle qui prévalait pour le papier.

PARTIE 1 – État du Droit : techniques de preuve

Dans cette partie, après quelques propos sur l’état législatif et jurisprudentiel en matière de preuve technologique, nous aimerions faire mention de la confrontation de plusieurs techniques de preuve face aux technologies tant en ce qui a trait aux procédés de preuve proprement dits qu’à leur recevabilité.

SECTION PRÉLIMINAIRE – État du droit

Le constat principal que l’on peut faire est que tant au niveau législatif que jurisprudentiel, une faveur envers la preuve des documents technologiques est perceptible en droit québécois.

1 – Faveur législative

En 2001, le Code civil du Québec (ci-après « C.c.Q. ») a été modifié par une loi dédiée aux changements technologiques et s’intitulant Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (L.R.Q., c. C-1.1) (ci-après la « Loi »). Cette Loi a été adoptée pour favoriser la mise en preuve de document technologique. Plus exactement, et comme cela apparaît à l’article 5, il semble importer au législateur de faire en sorte que l’on ne puisse refuser un document technologique à cause du fait qu’il est technologique. D’ailleurs, plusieurs des articles de la Loi traduisent cette faveur que l’on souhaite accorder aux documents technologiques afin qu’ils ne soient pas discriminés par rapport à leur équivalent papier. Notamment, si le critère de l’intégrité est l’élément central pour prouver un document technologique (nous y reviendrons), plusieurs dispositions évitent de considérer cette notion avec trop de rigueur (par exemple, les articles 9, 10, 11 de la Loi).

2 – Faveur jurisprudentielle

Contrairement à une croyance souvent véhiculée, les tribunaux sont aussi favorables à l’admission en preuve des documents technologiques. Plus précisément, il est étonnant de constater que les juges québécois sont très prompts à utiliser des preuves technologiques. Cette faveur est régulièrement constatée en matière de contrat, de signature, de signification électroniques, de preuve en général, et ce, même lorsque des principes fondamentaux sont en cause. Une réception qui est tout autre dans d’autres pays et notamment en France où la preuve technologique est loin d’être largement reçue par les tribunaux. Cette plus grande permissivité dans le droit civil québécois n’est pas sans lien avec la common law qui dispose d’une certaine influence sur le premier.

SECTION 1 – Moyens de preuve

La Loi n’a pas modifié les 5 moyens de preuve que le C.c.Q. a pris le soin d’identifier en 1994 à l’article 2811. Simplement, elle se limite a considérer que désormais n’importe lequel d’entre eux peut être technologique en donnant une portée légale à la notion de document (article 3), sauf la présomption qui n’est pas un document. On peut donc avoir un écrit, un témoignage, un élément matériel, un aveu technologique. Ceci dit, encore faut-il qu’ils remplissent les fonctions que le C.c.Q. associe à chacun d’eux (1). Également, et sans que ce ne soit du droit nouveau, chaque document se doit de respecter le critère d’authenticité (2).

1 – Fonctions des moyens de preuve

Comme beaucoup de législations dans le monde, la Loi n’a pas instauré un nouveau moyen de preuve propre au support technologique mais à davantage mis de l’avant un principe directeur qui s’appelle l’équivalence fonctionnelle (que l’on trouve à l’article 1 de la Loi). Ce dernier constitue un moyen de rédiger les lois selon lequel un procédé de preuve n’est plus attaché à un support, comme le papier, mais se doit davantage de remplir certaines fonctions traditionnelles. Ainsi, à titre d’exemple, une signature existe dès lors qu’elle identifie le signataire et qu’elle permet à ce dernier de manifester son consentement (article 2827 C.c.Q.). Si ce principe apparaît salutaire en bien des circonstances, il n’en demeure pas moins que son application n’est pas sans soucis. C’est ce que nous verrons un peu plus tard relativement à la distinction entre écrit, témoignage et élément matériel.

2 – Authenticité des moyens de preuve

Au-delà des règles d’admissibilité, la preuve d’un document implique généralement le cumul de deux conditions: la première est qu’un document doit avoir un auteur auquel on peut l’attacher. Si la Loi n’évoque pas expressément ce critère, c’est qu’il existe déjà dans le C.c.Q., et ce, pour chacun des 5 moyens de preuve – sauf la présomption – prévu à l’article 2811 C.c.Q. Par exemple, un acte sous seing privé fait preuve des « déclarations des parties qui s’y rapportent » (2829 C.c.Q.) ; un écrit non signé doit prouver « que cet écrit émane de 3 celui qui prétend en être l’auteur » (2835 C.c.Q.). La seconde condition est la pierre angulaire de la Loi qui va mettre particulièrement de l’avant le critère d’intégrité. Un document, quel qu’il soit, devra aussi respecter ce critère, et ce, notamment en conformité avec l’article 5 de la Loi et l’article 2838 C.c.Q. Auteur et intégrité sont donc les deux composantes nécessaires et cumulatives qui s’imposent à la mise en preuve d’un document, et ce, que le document soit papier ou technologique ; deux composantes qui d’ailleurs correspondent à ce que plusieurs auteurs qualifient d’authenticité.

SECTION 2 – Recevabilité en preuve

La mise en preuve de documents est assujettie à certaines conditions prévues au C.c.Q. Sans les identifier toutes, certaines sont susceptibles d’être modifiées par l’environnement technologique. Parmi celles-ci, nous voulons pointer la notion d’original et de reproduction (1) ainsi que sur la distinction qui prévaut désormais entre certains moyens de preuve (2).

1 – Original et les 2 formes de reproductions

L’original est fermement associé au papier. Afin qu’il soit désormais possible d’avoir des « originaux électroniques », la Loi, plutôt que tenter de le définir, se limita à identifier ses fonctions, et ce, en conformité avec le principe d’équivalence fonctionnelle précité. Trois fonctions distinctes apparaissent donc à l’article 12 de la Loi, à savoir, un original est 1) une source première du document 2) ou un document unique 3) ou un document qui remplit la fonction de source première en plus de faire un lien avec une personne. Pour illustrer ces trois hypothèses, la première correspond à la situation la plus générique de ce qu’est un original, à savoir, un document qui peut donner lieu à des copies. La deuxième correspond à un chèque ou à un connaissement maritime où l’unicité est une condition à la négociabilité du document.

Enfin, le troisième cas d’original est celui qui correspond à la source première d’un document qui est associé à une personne, comme par exemple un acte sous seing privé. Sans rentrer dans le détail, le moins que l’on puisse dire c’est que l’article 12 pose beaucoup de difficultés

interprétatives à la doctrine et à la jurisprudence. L’article 2841 C.c.Q. évoque 2 modes de reproduction différents que la Loi a pris le soin de distinguer, à savoir, la copie (article 15) et le transfert (article 17). Concernant la copie, elle peut être définie comme une reproduction d’un document source sans altération de l’information et de la forme. Sans développer, on peut seulement dire que la copie est précisée à l’article 15 qui exige que son intégrité soit assurée et que « des garanties suffisamment sérieuses » puissent établir le lien dont elle dispose avec l’original.

La seconde manière de faire une reproduction est, selon l’article 2841 C.c.Q., le transfert. Avec cette notion, on s’éloigne de l’idée de « multiplication » que l’on pouvait trouver dans la copie et, davantage, on se rapproche de l’idée de migration, de conversion, de substitution. Sous certaines conditions cette manipulation permet de transférer la « valeur juridique » du document original et de détruire ce dernier, dès lors que son passage d’une technologie à une autre est documentée.

2 – Écrit / témoignage / élément matériel

Un autre point qui est souvent source à confusion est celui de qualifier le moyen de preuve présenté devant les juges : est-ce un écrit, un témoignage ou un élément matériel ? Quelles sont les fonctions de ces trois moyens de preuve ? En ce qui a trait à l‘élément matériel, sa fonction ressort assez clairement à l’article 2854 C.c.Q. où il se doit de permettre à un juge la constatation d’un objet, d’un fait ou d’un lieu par la présentation d’un document confectionné par un auteur. Par comparaison, l’écrit vise quant à lui à remplir deux fonctions que sont la communication et la documentation (Robert ESCARPIT, 1973). Au-delà de ces fonctions identifiées par un linguiste, il y a sans doute un lien à faire avec l’acte instrumentaire. C’est en revanche passablement plus difficile de qualifier ce que l’on appelle l’écrit non instrumentaire dont la nature participe davantage du témoignage. Enfin, le témoignage, conformément à l’article 2843 C.c.Q., correspond à une déclaration de faits passés dont une personne a été personnellement témoin. En analysant ces trois moyens de preuve, il est possible de trouver un élément de distinction : le rapport au temps. L’élément matériel correspond à un état des lieux que le juge peut constater à un moment « t » ; l’écrit est un document préconstitué qui vaut pour le futur; le témoignage est plus une déclaration d’une personne sur des faits passés.

PARTIE 2 – Droit dans tous ses états : preuves techniques

Les techniques de preuve n’ont pas été bouleversées par les technologies. En revanche, s’il y a un changement qui nous apparaît plus important, c’est que souvent la mise en preuve d’un document va s’accompagner d’un encadrement technologique qui peut être assez lourd. Cette main tendue du droit vers la technique se traduit en premier lieu avec le principe de documentation qui est beaucoup plus systématique dans le monde numérique. Elle s’exprime aussi par le recours à l’expertise ou à la normalisation technique sur lesquels nous allons débattre sommairement.

SECTION 1 – Principe de documentation

La documentation est selon nous l’outil par excellence pour prouver les documents numériques. En effet, en migrant du papier vers le technologique, on célèbre une perte de matérialité qu’il importe de combler par la mise en place de procédures, de documentation.

1 – Formes de documentation

Par documentation, nous entendons une procédure qui explicite comment un document est géré, et ce, durant son « cycle de vie ». Il s’agit donc d’un document sur un document, une information sur un document, qui ne constitue pas son contenu informationnel en tant que tel mais davantage une information sur sa gestion. Si ces données sur des données – appelées souvent « métadonnées » – ont toujours existé, elles ont une importance toute particulière avec les fichiers numériques auxquels il est désormais très facile de les attacher.

Derrière ce terme de métadonnées, il est donc possible de considérer deux types de données. Il y a en premier lieu les métadonnées au sens strict du terme, à savoir, des données sur les 5 données qui sont directement attachées au document. Internes ou externes, elles correspondent à de l’information qui permet d’en savoir plus sur le document, comme l’auteur, la date de la dernière modification, le format, la langue, le droit d’auteur, etc.

Mais l’étymologie du terme de métadonnée (à propos des données) peut également être assimilé à une documentation externe qui précise comment le document est géré. D’ailleurs, et à titre d’exemple, l’article 17 al.3 de la Loi relatif à la notion de transfert réfère à cette double façon dont on peut en savoir plus sur un document : les métadonnées proprement dites et une documentation explicitant le qui, quoi et comment le document est géré.

2 – Documentation obligatoire ou non

Ainsi, il n’est donc pas rare de devoir prouver un document en étayant sa prétention avec un autre, relatif à celui-ci. D’ailleurs, cette façon de faire est formellement requise à l’article 17 de la Loi qui considère que le transfert doit être documenté. Cela dit, au regard des articles 17 et 20, et même si cette condition est fortement à conseiller, il semble qu’elle ne soit obligatoire que lorsque le document transféré est par la suite détruit. Une documentation qui n’a pas nécessairement besoin d’être très élaborée, et ce, même si plusieurs standards techniques qui peuvent prévaloir dans certains cas le sont passablement plus.

Ensuite, si la Loi évoque la possibilité d’augmenter la force probante d’une copie par le biais d’une certification (2841 al.3 C.c.Q.), certification qui semble désormais passablement plus souple qu’avant, ce procédé, d’une part, correspond à une forme de documentation qui donne de la force au document à prouver et, d’autre part, rien n’empêche également de faire une documentation en bonne et due forme.

Enfin, la documentation est une démarche qui est susceptible de s’appliquer à l’ensemble du domaine de la preuve. Ainsi, elle peut être utilisée pour étayer par exemple la preuve d’un témoignage, d’une communication d’un courriel (Article 34 de la Loi), la fiabilité d’une page wikipedia, etc. Les acteurs civils et commerciaux sont pour le moins sujet à une évolution ; de celle qui les oblige désormais à développer une certaine diligence dans la manière de gérer leurs propres données. Une diligence qui passe notamment par ce travail de documentation qui ne s’impose pas dans une tradition juridique où la preuve faite par soi-même est source à suspicion. Pourtant, il s’agit là d’un procédé incontournable et de la même manière qu’un juge d’hier et d’aujourd’hui est en mesure d’apprécier la qualité d’un document en fonction de la forme associée à son support, le juge de demain va pouvoir évaluer la qualité d’un document en fonction du contexte documentaire qui l’entoure.

SECTION 2 – Technicisation du droit

Une autre évolution du droit de la preuve tient au fait que le droit est de plus en plus technique. Le juriste perd un peu de son monopole pour partager le domaine de la preuve avec les technologues. C’est vrai en ce qui a trait à l’expertise (1) ; c’est aussi vrai du fait du recours de plus en plus fréquent aux standards techniques (2).

1 – Preuve d’expert

Nous ne traiterons pas de cette question dans la mesure où elle constitue un développement important du rapport de la professeure Khoury. Nous nous limiterons à souligner un phénomène propre au monde des technologies de l’information, à savoir, la complexité inhérente à la preuve technologique amène un recours plus fréquent au témoignage expert. La preuve papier bénéficie d’une relative autonomie. Après des siècles d’habitudes, il était rendu assez simple tant pour les justiciables que pour les juges de déterminer la force probante d’un document. Avec les technologies de l’information, étant donné la perte de matérialité, la pluralité des technologies utilisables, la nouveauté, la médiation de l’expert est devenue très fréquemment utilisée, notamment du fait de l’extériorisation de la preuve, qui porte sur le document à proprement parler mais également sur les documentations (internes et externes comme vu précédemment).

2 – Normalisation du droit

La Loi réfère à plusieurs reprises à des normes ou standards techniques qui ne manquent pas de poindre un peu partout, tant au niveau provincial (Bureau des normes du Québec), national (Canadian Standard Association), qu’international (ISO), sans oublier certaines associations qui produisent elles-mêmes des normes plus « propriétaires » (MOREQ, ANSI, etc.). Une prolifération assez importante de normes existe en effet pour définir par exemple ce que les termes « intégrité », « numérisation », « original », « copie », « signature » signifient.

On aperçoit donc un phénomène que nous qualifierons de « botté en touche » où le législateur a vite compris que la généralité de la loi ne peut aller dans le détail et qu’un apport doit être fait sur le plan normatif. Sauf que face au silence de la Loi, on aperçoit une certaine cacophonie des normes qui prolifèrent de touts bords tous côtés. Le justiciable, même commercial, est donc quelque peu perdu face à cette recrudescence.

Ceci dit, l’ampleur de la difficulté liée aux changements est pour le moment assez gérable dans la mesure où les juges font preuve de souplesse. Aussi, même si la Loi impose ou encourage l’utilisation de normes techniques afin que la preuve d’un document technologique soit faite, le manquement à de tels standards n’est pas fatal.

 

Mis à jour le 23 août 2014 à 10 h 37 min.