Vincent Gautrais

Nour Mabkhout est coordinatrice de la Chaire L.R. Wilson et étudiante à l’École du Barreau.

Dans une plainte déposée le 7 mars, le ministère américain de la Justice (DOJ) pousse Google à vendre son navigateur web, Google Chrome, et potentiellement Android. Cette proposition fait suite à la décision du juge Amit Mehta dans l’affaire United States of America v. Google, déclarant que Google est en situation de monopole et a agi comme tel pour maintenir sa position.  Ce revers majeur relance le débat quant à l’efficacité de l’approche antitrust actuelle pour contrer le monopole des Big Tech. Ainsi, le droit de la concurrence est-il adapté pour contrecarrer ces monopoles particuliers ou un régime réglementaire différent serait plus adéquat ? 

L’hégémonie des grandes compagnies technologiques telles que Meta, Apple, Microsoft, Amazon et Alphabet (MAMAA) a sans aucun doute un impact majeur sur l’économie mais également sur la société en son entièreté. Les conséquences de leur carence ont gravement perturbé la démocratie de certains états (par ex. dissémination de “fake news”) et aggravé les problèmes d’apparence physique ainsi qu’augmenté les pensées suicidaires des adolescentes. 

Ces entreprises ont également tendance à devenir des monopoles, ce qui constitue un défi pour le droit de la concurrence et ce qui explique aussi l’application agressive des lois antitrust à leur encontre. En effet, nous n’avons pas vu ce genre d’événements depuis que les États-Unis ont poursuivi Microsoft pour violation des règles de concurrence en 1998. 

 

LE PROBLÈME DES LOIS ANTITRUST

Une mise en oeuvre lacunaires

Les remèdes envisagés par le droit de la concurrence peuvent être mis en œuvre de manière inadéquate. En effet, les mesures correctives (amendes, obligation de conformité…) nécessitent une surveillance continue de la part des autorités. Cependant, ces dernières ne disposent pas toujours des ressources ou du personnel nécessaire pour en assurer le respect. Par exemple, la décision rendue en septembre 2024 par la Cour de justice de l’Union européenne concernant Google Shopping en est un exemple parfait ! La Cour avait confirmé la décision de la Commission européenne imposant au géant de modifier Google Search afin de traiter Google Shopping et les services concurrents de manière égale. Malheureusement, ces modifications se sont avérées insuffisantes.

De plus, selon Thomas Vinje, expert en droit de la concurrence et en droit de la propriété intellectuelle,  “les amendes imposées par les régulateurs sont considérées par les entreprises dominantes comme n’étant « rien d’autre que le coût de la conduite des affaires »”. Si les amendes sont suffisamment importantes pour affecter les entreprises ou modifier la manière dont elles exercent leurs activités, elles peuvent être efficaces. Toutefois, ce n’est pas suffisant surtout lorsqu’il s’agit de sociétés comme les GAFAM. Thomas Vinje, propose plutôt un changement culturel important au sein des entreprises. 

Les lois antitrust: une menace pour l’innovation

Le but d’une entreprise est de générer un maximum de bénéfices et de s’agrandir autant que possible. Pourtant, les lois antitrust empêchent les entreprises de se développer au-delà d’un certain seuil. Conséquemment, le développement technologique stagne. Pourtant, comme l’explique Peter Thiel dans son livre From Zero To One, cette

“situation de monopole stimule l’innovation, les gains de productivité et l’avance technologique”.

Effectivement, les entreprises telles que Microsoft ou Meta, investissent en innovation de façon abondante. Ainsi, en 2023, Amazon a dépensé environ 85,62 milliards de dollars américains en recherche et développement (R&D). 

En outre, les lois antitrust constituent une menace pour la croissance économique car elles affectent directement les Big Tech mais aussi des millions de PME de façon indirecte. Ces PME utilisent notamment ces plateformes technologiques afin de vendre leurs biens et leurs services mais aussi afin de se connecter avec leur clientèle. Le préjudice causé par ces normes ne se limite pas seulement à ces entreprises mais aussi aux start-up. Pour ces dernières, les contraintes imposées par les lois antitrust aboutissent à des coûts de démarrages dispendieux, une diminution de l’efficacité et un besoin croissant d’employés afin de répondre aux multiples exigences imposées par la législation. Il faut donc être prudent car un manque d’innovation peut tuer des industries entières et affecter l’économie globale. 

 

MIEUX RÉGULER INTERNET: LE CAS DES RÈGLEMENTS EUROPÉENS

Il est évident que l’application des lois antitrust à l’égard de compagnies technologiques peut s’avérer inappropriée et ne permet pas de limiter leur monopole de manière significative. C’est pourquoi plusieurs sont d’avis que ces activités monopolistiques peuvent être encadrées par des réglementations ciblées. 

C’est ainsi que l’Europe essaie d’instaurer une nouvelle ère en matière de réglementation technologique. En effet, le règlement sur les marchés numériques, aussi connu sous l’appellation de DMA (Digital Markets Act), représente une des premières tentatives de l’UE d’adopter une réglementation ex ante afin d’éviter les abus de position dominante des Big Five. Tandis que les lois de concurrence (ex post) sanctionnent les abus de monopole de manière tardive, le Digital Markets Act permettrait à la Commission européenne d’agir plus rapidement et augmenterait l’efficacité des procédures. En effet, les enquêtes en droit de la concurrence s’étendent sur plusieurs années et sont suivies par des litiges interminables devant les tribunaux. Le DMA serait donc plus adapté à l’environnement digital qui évolue très rapidement !

Bien qu’il favorise une harmonisation de la réglementation de l’économie numérique, le DMA suscite des critiques. Ses détracteurs estiment qu’il passe outre les préférences des consommateurs, impose des règles trop strictes fondées sur de vagues idées d’équité et affaiblit la capacité des États membres à faire respecter leurs propres réglementations. 

Infographique DMA

Présenté en décembre 2020 par la Commission européenne, voté par le parlement européen le 5 juillet 2022 et approuvé par le conseil de l’UE le 18 juillet 2022, cette législation est officiellement entrée en vigueur le 7 mars 2024.

Quelles sont les compagnies visées ?

Le Digital Markets Act vise les “gatekeepers”. Il s’agit de grandes plateformes en ligne qui sont encadrées afin de ne pas être dans une position de “contrôleurs d’accès”. Actuellement, sept entreprises ont été officiellement désignées comme gatekeepers: Meta, Alphabet, Amazon, Booking.com, ByteDance, Apple et Microsoft. Ces derniers doivent:

“1. Avoir une forte incidence sur le marché numérique européen, c’est-à-dire réaliser un chiffre d’affaires annuel dans l’UE égal ou supérieur à 7,5 milliards d’euros au cours des trois derniers exercices ou avoir une capitalisation boursière moyenne, ou atteindre une juste valeur marchande équivalente de l’entreprise à laquelle il appartient, au moins égale à 75 milliards d’euros au cours du dernier exercice, et fournir un service de plateforme essentiel dans au moins trois Etats membres ;

2.Exploiter un ou plusieurs points d’accès majeur des entreprises pour développer leurs activités commerciales en ligne, c’est-à-dire avoir enregistré plus de 45 millions d’utilisateurs actifs par mois dans l’UE et plus de 10.000 entreprises utilisatrices actives dans l’UE au cours du dernier exercice ;

3. Occuper une position solide et durable sur le marché, c’est-à-dire avoir atteint le nombre d’utilisateurs finaux mentionné ci-dessus pendant les trois derniers exercices.”

Bénédicte Deleporte, Février 2022, (art. 3 DMA)

En outre, bien qu’une catégorie de “contrôleurs d’accès émergents” soit également prévue, le DMA met à l’écart des acteurs plus modestes. À titre d’illustration, des compagnies d’envergure telles que Nvidia ou OpenAI ne sont actuellement pas visées par son application, ce qui signifie qu’elles ne sont pas contraintes de se conformer à ses règles.

Quelles sont les obligations pour les contrôleurs d’accès (gatekeepers) ?

Une vingtaine d’obligations (13 positives et 9 négatives), s’imposent  aux contrôleurs d’accès et à leur service de plateformes de base (“core platform services”). Nous retrouvons ainsi à l’article 5 du Digital Markets act plusieurs obligations dont l’obligation de:

“-s’abstenir de combiner les données personnelles issues de leurs services avec les données issues des autres services proposés par le contrôleur d’accès ou par des services tiers ;

-permettre aux entreprises utilisatrices de proposer les mêmes produits ou services aux utilisateurs finaux via des services d’intermédiation en ligne tiers à des prix ou des conditions différents de ceux proposés par le contrôleur d’accès; 

-permettre aux entreprises utilisatrices de promouvoir leurs offres auprès des utilisateurs finaux acquis grâce au service de plateforme essentiel et de conclure des contrats avec ces utilisateurs finaux ;”

Bénédicte Deleporte, Février 2022, (art. 5 DMA)

Toutefois, bien que certaines obligations s’appliquent à tout type de service de plateformes de base, d’autres n’affectent que certains types de services (par ex. les moteurs de recherche).

Quelles sont les sanctions en cas de non-respect ?

Afin de garantir le respect de cette nouvelle réglementation, la Commission européenne se réserve le droit d’effectuer des enquêtes. De ce fait, si un contrôleur d’accès enfreint  les règles, la Commission peut lui imposer une amende allant jusqu’à 10% de son chiffre d’affaires globale ou 20% en cas de récidive (art. 26 DMA).  Mais encore, l’application de mesures correctives comportementales ou structurelles ainsi que l’ouverture d’une enquête de marché sont possibles dans le cas de non-respect systémique. En l’occurrence, Apple et Meta ont déjà été accusés de ne pas avoir respecté le DMA, mais ils devraient se voir infliger des amendes modestes.

En conclusion, les lois antitrust sont seulement partiellement capables de  répondre aux attentes des grandes compagnies technologiques telles les MAMAA. Mais en réalité, seule la pratique nous permettra de voir quelles méthodes seront appropriées.

Ce contenu a été mis à jour le 25 mars 2025 à 12 h 50 min.