LCCJTI et le juge

Vincent Gautrais 21 septembre 2015

Ce matin, le nouveau outil associé à la plateforme Canlii, Lexbox, m’avertit qu’une nouvelle décision en lien avec la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (LCCJTI) vient d’être publiée. Si plus d’une centaine de décisions ont déjà eu à interpréter cette loi, qui nous tient à coeur, beaucoup d’entre elles ne font que butiner, évoquer, sans plus, ce texte dont la réception jurisprudentielle est pour le moins problématique. Ce matin, c’était différent: la Cour du Québec dans la décision Directeur des poursuites criminelles et pénales c. 3341003 Canada inc. (Restaurant Pizzédélic), 2015 QCCQ 8159 ne fait pas que citer cette loi; elle la traite, l’analyse, avec pas moins de 16 occurrences. Cette décision cite même l’excellent mémoire de Gilles de St-Exupéry sur l’original technologique (prix Henri Capitant 2013). Tout se présentait donc bien pour qu’après la jurisprudence Sécurité des Deux-Rives nous puissions bénéficier d’une autre bonne cause à enseigner à nos étudiants.

L’humble académique que je suis dispose d’une relation particulière avec cette loi dans la mesure où cela fait près de 15 ans où il n’y pas une semaine où je ne scrute pas ce texte. Un texte qui irrite tant sa facture est particulière et tant l’incompréhension des praticiens, des académiques, des juges inhibe son application; un texte qui détient pourtant plusieurs dispositions fort intéressantes, innovantes que l’on ne revendique pas assez. Aussi, c’est fort de ce regard tronqué par un manque de recul que je ne peux qu’être déçu par la présente décision qui, selon nous, avec égards, maltraite ce texte abscons, tant pour ce qui y est dit que ce qui ne l’est pas.

1 – Déception quant à ce qui est dit

La Loi est abondamment citée; plusieurs dispositions sont explicitement reprises (article 56710 – 1516 – etc.). Je ne me souviens pas d’une utilisation aussi complète des articles de la Loi. Elles ne sont en revanche pas vraiment analysées. Pas grand chose sur l’intégrité de 5 et 7, si ce n’est, ce qui n’est pas rien, que ce critère demeure fondamental:

«[13] Donc, c’est l’intégrité du document technologique qui détermine son admissibilité et sa force probante. Même si le document est sur plusieurs supports en même temps, l’intégrité de chacun découle du fait que l’information que porte le document est intacte.»

Il y a bien quelques éléments intéressants et notamment l’utilisation de l’article 10 de la Loi (au meilleur de ma connaissance, c’est une première) qui prévoit que des modifications de forme ne sont pas rédhibitoires, mais plus fondamentalement, cette intégrité, qu’est-ce qui permet au juge de la constater? De la vérifier?

1A – L’article 7: la nécessaire disparition

Et c’est là où le bats blesse! Io y a d’abord l’utilisation de l’article 7, l’équivalent de l’article 2840 C.c.Q. Or, cette disposition est un fiasco qui se manifeste encore une fois tant sa lecture est difficile. Depuis près de 15 ans, nous tentons d’expliquer sa raison d’être, il faut l’avouer, avec un insuccès total. Ce texte est incompris et en établissant une présomption générale d’intégrité du document technologique, ce qui ne se justifie sur rien, on va à l’encontre d’un principe vieux comme le droit de la preuve (Actor incombit probatio): Nous nous permettons de reprendre un blogue écrit en 2007:

«Une nouvelle fois, je crois que c’est prendre le problème à l’envers et ce n’est pas comprendre ce texte comme il faudrait. L’article 7 prévoit une absence de preuve quant au support, et au support seulement, mais pas sur le document lui-même dont l’intégrité doit être assurée. Certes, l’admissibilité peut êtrer envisagée via les procédures habituelles tels que prévues dans le Code de procédure civile mais en principe l’intégrité est le critère suprême qui doit être considéré.

Ainsi, selon mon approche que je crois comprendre de cet article, la preuve d’un document électronique (je refuse d’utiliser ce néologisme de document technologique qui, en plus d’être très laid, n’est utilisé par personne, si ce n’est certains juges qui se l’approprient pour être fidèle à la lettre de la Loi) implique la preuve de l’intégrité du document mais pas celle de l’environnement, du support, dans lequel il est géré. La Loi n’a donc pas – je crois – voulu rendre la preuve trop lourde pour celui qui utilise de tels documents en prouvant 1) le document et 2) l’environnement de celui-ci mais n’a pas non plus – je crois encore – voulu la rendre trop facile en présumant de l’intégrité du document.

Admettre une compréhension telle que celle choisie par la Cour du Québec, c’est aller à l’encontre d’un principe vieux comme le droit romain « actor incombit probatio », à savoir, la preuve incombe à celui qui prétend.»

Un insuccès total tant la liste des décisions reconnaissant pourtant cette intégrité ne cessant de s’allonger. À titre d’exemple, tout récemment encore, on a pu lire Enercon Canada inc. c Commission de la construction du Québec, 2015 QCCRT 394.

Relativement à l’article 7, je m’autorise la seule voix possible évoqué dans mon dernier opus sur la preuve technologique (page 144, par. 203): l’abroger. Le faire disparaître comme s’il n’avait jamais existé. Cette abolition est d’autant plus facile à faire que le seul lien qui pouvait d’ailleurs exister avec cette disposition est l’article 89 C.p.c. mais lui aussi va heureusement disparaître avec l’avènement du Code de procédure civile.

1b – Présomption de l’article 15 al.4

S’il existe dans la jurisprudence plusieurs décisions problématiques sur l’article 7, plus rares sont celles qui traitent de la présomption de la copie selon 15 al. 4:

« 15. Pour assurer l’intégrité de la copie d’un document technologique, le procédé employé doit présenter des garanties suffisamment sérieuses pour établir le fait qu’elle comporte la même information que le document source.

Il est tenu compte dans l’appréciation de l’intégrité de la copie des circonstances dans lesquelles elle a été faite ainsi que du fait qu’elle a été effectuée de façon systématique et sans lacunes ou conformément à un procédé qui s’appuie sur des normes ou standards techniques approuvés par un organisme reconnu visé à l’article 68.

Cependant, lorsqu’il y a lieu d’établir que le document constitue une copie, celle-ci doit, au plan de la forme, présenter les caractéristiques qui permettent de reconnaître qu’il s’agit d’une copie, soit par l’indication du lieu et de la date où elle a été effectuée ou du fait qu’il s’agit d’une copie, soit par tout autre moyen.

La copie effectuée par une entreprise au sens du Code civil ou par l’État bénéficie d’une présomption d’intégrité en faveur des tiers. » [caractère gras ajouté]»

Outre cette exergue en gras, on peut lire juste après:

«[17] Comme l’indique le dernier alinéa de l’article 15, il y a une présomption d’intégrité lorsque la copie est effectuée par l’État, c’est-à-dire une présomption selon laquelle l’information qu’elle porte n’a pas été altérée. Cette présomption s’applique en l’espèce puisque les documents proviennent du MAPAQ.

[18] De ce fait, le fardeau de la preuve est renversé au défendeur qui doit mettre en doute l’intégrité du document relativement à l’information qu’il contient.»

Avec égard, nous ne pouvons suivre cette position dans la mesure où la présomption ne vaut «qu’en faveur des tiers». Le jugement semble donc faire fi de la dernière portion de l’article 15 al. 4 qui, en toute logique, ne prévoit cette présomption que lorsqu’elle est invoquée contre son auteur. Sinon, ce serait trop facile.

Aucune de ces dispositions n’exonère donc le MAPAQ de prouver l’intégrité des photos présentées en preuve. D’autant que des métadonnées devaient sans aucun doute être associées aux photos déposées (sur un support DVD (selon le par. 7).

2 – Déception quant à ce qui n’est pas dit

Malheureusement, ce n’est pas tout. Il y a un certain nombre d’omissions. Nous pouvons en identifier 2, la première nous apparaissant plus difficile à justifier que la seconde.

2A – Élément de preuve concerné: l’élément matériel

Car si l’intégrité est déterminante, il n’en demeure pas moins que la preuve exige de s’arrimer à un des 5 éléments de preuve prévus à l’article 2811 C.c.Q. Ces photos déposées par la MAPAQ, que sont-elles? Évidemment, cela ne fait doute, il s’agit d’élément matériel tel qu’encadré par les articles 2854 et s. C.c.Q. Mais là encore cette omission est peut-être en lien avec la facture délicate de l’article 2855 C.c.Q. dont la LCCJTI a cru bon de développer une disposition particulière pour les documents technologiques:

«La présentation d’un élément matériel, pour avoir force probante, doit au préalable faire l’objet d’une preuve distincte qui en établisse l’authenticité. Cependant, lorsque l’élément matériel est un document technologique au sens de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (chapitre C-1.1), cette preuve d’authenticité n’est requise que dans le cas visé au troisième alinéa de l’article 5 de cette loi.»

Je ne veux pas développer trop avant cette disposition que je traite ailleurs [comme dans la Preuve technologique, aux pages 357-358, par. 512], mais depuis que cette disposition a été introduite par le «Nouveau» Code civil, il semble indiscutable 1) qu’il faille s’assurer de l’intégrité du document déposé et 2) qu’une preuve secondaire soit produite (ce que le code évoque sous le terme de «preuve d’authenticité»). en l’occurrence, on peut imaginer que des métadonnées associées aux fichiers des photos puissent être facilement produits afin de densifier la crédibilité associée à ces derniers.

2B – Distinction entre copie ou transfert

La décision semblait aussi être en mesure de faire une distinction entre les notions de «copie» et de «transfert» que l’on trouve à l’article 2841 C.c.Q. Malheureusement, il n’en est rien, et ce, même si la encore, l’on est face à une dichotomie qui ne s’impose pas.

«[14] La LCCJTI prévoit ces deux mécanismes de reproduction de documents. Sur ce point, l’auteur Gilles De Saint-Exupéry (sic) écrit :

«  Pour résumer, la reproduction par copie telle qu’entendue par la Loi se rattache selon nous à la définition originelle de la copie, soit à l’idée de multiplication d’un document, d’abondance.  Cette manipulation a pour fonction de multiplier le document et les informations qu’il contient tout en conservant l’original.  La Loi fait d’ailleurs référence au fait d’obtenir une copie, soit implicitement un double du document, un nouvel exemplaire.  […]

Avec la reproduction par transfert, on s’éloigne de l’idée de reproduction-multiplication pour se rapprocher de l’idée de migration, à l’image de la définition de «transfert» faite par le Dictionnaire de vocabulaire juridique.  Transférer signifie «[d]éplacer d’un lieu dans un autre» et l’opération de «transfert» y est définie comme étant une «opération juridique de transmission d’un droit, d’une obligation ou d’une fonction».  En l’espèce il s’agit de pouvoir transférer la fonction d’original, au document reproduit et de détruire l’original. »[7]

[15] En regard de la LCCJTI, nous sommes en présence de ces deux mécanismes puisque la clé USB contient une copie de l’original et les reproductions sur papier (photos) constituent un transfert d’un support à un autre.»

Le dernier paragraphe 15 identifie parfaitement, et il me semble que c’est une première qui doit être soulignée, la distinction entre copie et transfert. Et effectivement, les fichiers numériques sont des copies et les impressions papier des transferts. Alleluia!!! En revanche, il aurait peut-être été utile de citer l’article 2841 C.c.Q. sur lequel se base cette distinction:

«2841. La reproduction d’un document peut être faite soit par l’obtention d’une copie sur un même support ou sur un support qui ne fait pas appel à une technologie différente, soit par le transfert de l’information que porte le document vers un support faisant appel à une technologie différente.

Lorsqu’ils reproduisent un document original ou un document technologique qui remplit cette fonction aux termes de l’article 12 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (chapitre C-1.1), la copie, si elle est certifiée, et le document résultant du transfert de l’information, s’il est documenté, peuvent légalement tenir lieu du document reproduit.

La certification est faite, dans le cas d’un document en la possession de l’État, d’une personne morale, d’une société ou d’une association, par une personne en autorité ou responsable de la conservation du document. »

Également, une fois cette qualification faite, il aurait sans doute été utile de 1) analyser la fidélité requise pour apprécier la qualité de la copie et 2) vérifier si une documentation du transfert existe conformément à l’article 17 Lccjti.

La Lccjti est compliquée; le changement que le numérique opère en matière de preuve notamment est compliqué aussi. Il n’est donc pas anormal que la transition que nous vivons actuellement se fasse avec quelques hésitations. Néanmoins, et sans remettre en cause ce texte d’intérêt, l’irritant que constitue l’article 7 mériterait d’être considéré face à ce constat d’échec depuis 2001 à tenter sinon de le comprendre au moins de l’expliquer.

Mis à jour le 17 mars 2017 à 21 h 21 min.