Protégeons le consommateur numérique !

Vincent Gautrais 16 novembre 2015

Voici mon papier relatif à ma conférence de jeudi dernier dans le cadre du colloque de la Fondation Claude Masse.

Cette opportunité préalable de dire quelques mots au début de cette conférence sur le consommateur numérique est aussi le moyen pour moi de vous raconter une histoire ; celle que j’entretiens avec la Fondation Claude Masse ; plus exactement, avec Claude Masse. En 1999, si ma mémoire est bonne, alors que j’avais déposé ma thèse depuis quelques mois, j’avais eu un appel de Claude Masse qui voulait me voir pour organiser une conférence sur ce même sujet. Nous avions alors mangé dans un petit restaurant vietnamien près de l’UQAM et quelques sujets avaient été avancés ; quelques directions avaient été préconisées. Après quelques tergiversations, procrastinations, nous prirent quelques mois à nous décider, à préciser les grandes thématiques. Puis vint cette nouvelle qui bien évidemment bouleversa nos plans. L’annonce de sa maladie rendait en effet l’activité bien futile. Cependant, plusieurs années après, ce fut Pierre-Claude qui me sollicita. Alors qu’il était encore à l’UQAM, nous voulions ressortir des boîtes cette alliance de la consommation, Pierre-Claude, et du cyber, votre serviteur. Là encore, les aléas de la recherche firent qu’une nouvelle fois, l’activité se perdit dans les méandres de nos activités respectives.

Aussi, lorsque la Fondation Claude Masse me proposa cette année de réitérer l’expérience avec la présente collaboration, je ne pouvais refuser. En effet, c’était le moyen de réunir tous les acteurs : Claude Masse bien évidemment, Pierre-Claude, président de la Fondation et moi-même.

Nous y sommes donc, non sans quelques difficultés et mon rôle est de vous proposer une « couleur », ma « couleur » de comment j’entrevois la consommation numérique et les moyens de l’encadrer, de la protéger. Cette « couleur », je vous la présente tout de « go » c’est celle de la revendication. Bernard Stiegler, philosophe bien connu du monde du numérique lançait il y a peu cette phrase docte que je m’attribuerais volontiers :

« je ne suis ni optimiste, ni pessimiste, je suis revendicatif ! »

Car le numérique est révolution ; le numérique bouleverse le rapport de force « consommateur / commerçant » dans un domaine qui justement tente de l’équilibrer. Face à cette quête de protection de la partie faible, certes, sans pour autant le prendre pour un imbécile – comme le disait le doyen Carbonnier –, il importe de mesurer jusqu’où la contrainte du marchand peut aller. Car, les besoins de protection changent et les conséquences des mesures correctives aussi. Il faut donc s’assurer que l’équilibre perdure et que la nouveauté n’est pas prétexte à oppression.

Bien classiquement, permettez-moi d’évoquer quelques bribes de situations qui illustrent ce « bordel juridique » en devenir ; un désordre programmé qui nous obligera, comme dit si bien Michel Serres, à devenir intelligent : les technologies effectivement dit-il, nous obligent à devenir intelligent. Bien classiquement encore, je me permettrais de l’illustrer sur les quatre panels qui vont ponctuer notre journée :

  • Contrat ;
  • Exécution du contrat ;
  • Publicité ;
  • Recours.

1 – CONTRAT

Relativement au contrat, précisément au contrat numérique, je crains de devoir témoigner d’un enthousiasme chagrin. Car, les récentes modifications législatives – et notamment celles de 2006 qui ciblaient pourtant cette situation – n’ont sans doute pas apporté de motifs de réjouissances extrêmes.

D’abord, et dites-moi si je me trompe, mais bien peu d’évolutions caractérisèrent la manière d’écrire les contrats. Les contrats en ligne sont toujours aussi longs, voire plus ; les contrats en ligne sont toujours aussi remplis de liens hypertextes qui rendent leur lecture pour le moins difficile (les français appellent cela joliment les « contrats gigognes ») ; les clauses stupides, noyant sans doute à dessein dans la logorrhée contractuelle le plus diligent des consommateurs, toutes ces pathologies que je dénonçais dès le début des années 2000 persistent bien malgré nous, et surtout bien malgré la Loi ; la nouvelle Loi. J’ai fait l’exercice hier, mais depuis 10 ans, je me plais à ridiculiser la clause de Dell.ca selon laquelle, je vous jure que c’est vrai, allez voir à l’article 10, il est interdit d’utiliser un bien acheté sur leur site pour conduire un aéronef, exercer des activités nucléaires ou utiliser des armes de destructions massives. Ce long paragraphe, ridicule, trône encore et toujours sous l’onglet « Conditions of Sale », preuve irréfutable, me semble-t-il, de combien le consommateur importe peu à ce marchand.

Ensuite, et même si nous ne disposons pas encore de beaucoup d’années de recul, mais la jurisprudence demeure encore parcellaire et pas encore vraiment contraignante. Il est surprenant de constater que l’article 54.1 LPC n’est pas reconnu dans la décision Faucher c. Costco du 17 avril 2015 où pourtant toutes les conditions de l’offre semblaient réunies. Il est surprenant de constater que l’article 54.4 in fine qui exige pourtant que le « commerçant doit présenter ces renseignements de manière évidente et intelligible et les porter expressément à la connaissance du consommateur » n’ait jamais confronté cette réalité contractuelle pourtant bien peu diligente.

Laissez moi revenir à cette décision Faucher c. Costco car elle est symptomatique : cette affaire ressemble beaucoup à l’affaire Dell à savoir une erreur sur le prix. Un ordinateur est vendu sur un site à 2$ ce qui évidemment, comme dans Dell, suscite des intérêts. Nous sommes face donc à un consommateur promus en opportuniste qui revendique l’entièreté de la conclusion du contrat. Comme dans Dell, le consommateur n’aura pas gain de cause ; comme dans Dell, la cause n’est pas sympathique car en y pensant bien, le consommateur n’a rien perdu et il est délicat d’appliquer avec le même caractère systématique l’article 224 c) LPC qui pourtant, est sans équivoque considérant qu’il est impossible d’

« exiger pour un bien ou un service un prix supérieur à celui qui est annoncé. »

Car il y a changement factuel ; le commerçant « IRL » dispose d’une capacité de réaction que le commerçant en ligne n’a sans doute pas autant. La bonne foi du consommateur est aussi un facteur déterminant, comme le révèle d’ailleurs assez clairement la jurisprudence française ou européenne.

Ceci étant dit, aussi peu sympathique que soit ce genre de causes, les juges n’ont pas à juger en équité. Or pourtant, comme dans Dell, il me semble que face à une situation où la justice naturelle ne pouvait autrement en décider, on a interprété avec une rigueur extrême les nouvelles dispositions et notamment 54.1 LPC. Car même avec les nouvelles dispositions de la LPC, Dell fait son œuvre et reproduit qu’un contrat électronique est valide dès lors que l’information est accessible. Sans plus. L’effort que voudrait mettre en œuvre un commerçant n’est même pas valorisé tant la permissivité jurisprudentielle ne suggère aucun changement.

Enfin, il est dommage que les marchands eux-mêmes n’aient pas intégré davantage ce que je me plais à qualifier de marketing contractuel, l’ensemble des sites étant orchestrés pour retenir le chaland, seul le contrat échappant à cette tentative. Il est vrai que l’arrêt Dell encore une fois, qui n’aurait jamais du être à l’origine d’un recours collectif, laisse 140 pages plus tard le consommateur dans une situation moins favorable que si cette affaire n’avait jamais existée. Comme l’affirmait Arthur Leff dans les années 70, le contrat fait partie du produit et la notion de « plain english » qui avait alors cours devrait être introduite avec une affirmation renouvelée, du fait du bouleversement d’écriture que constitue l’écran.

EXÉCUTION DU CONTRAT

Je serais moins prolixe sur l’exécution du contrat mais là encore il me semble que revendication et bouleversement sont susceptible de qualifier ce champ du droit. En ce qui a trait à la revendication, je suis dubitatif quant à la solution de la rétrofacturation. Plus exactement, j’ai toujours eu une position positive sur elle en pensant qu’à bien des égards elle plus efficace que le droit de retour européen qui constitue une solution lourde pour l’entreprise et de facto souvent inapplicable pour le consommateur (soit à cause des coûts qui y sont associés soit à l’interdiction pratique du fait de la nature des biens achetés (comme des journaux, des services, des œuvres protégées par le droit d’auteur)). Le problème avec la rétrofacturation est que nous disposons – que je dispose – de peu de données quant à son utilisation. Assurément, elle mériterait d’être mieux connue ; elle mériterait tout simplement d’être facilitée en proposant des formulaires aux consommateurs qui ignorent trop souvent son existence.

Relativement aux bouleversements, et bien au-delà du paiement par débit qui ne bénéficie pas encore des mêmes protection que le crédit, le mot à la mode en matière de paiement tient au Bitcoin et à ses excroissances d’autres cryptomonnaies. Dans une perspective de protection du consommateur, ce terme cumulant à la fois un système de paiement et une unité de compte séduit, permettant ainsi de s’exonérer des intermédiaires bancaires traditionnels avec ses aléas et ses coûts afférents. De l’autre côté, dans l’état actuel de ce système, le risque est pour le moment supporté uniquement par les usagers, d’autant que la volatilité de l’unité de paiement est extrême. Également, et toujours en butinant sur cette solution pourtant vu comme prometteuse, il y a assurément un problème de qualification qui devra être réglé, devant ainsi classifier l’utilisateur final entre consommateur et investisseur.

PUBLICITÉ EN LIGNE

Quant aux publicités en ligne, je ne veux évidemment pas présumer des propos assurément savants que nous aurons l’occasion d’entendre. Simplement, là encore, je crains que la donne change et que plusieurs éléments substantiels soient assujettis à d’importants bouleversements.

Un premier qui m’apparaît important de mentionner est que face à la convergence des supports, face à la TV qui fait du web et aux journaux qui font de la TV, on ne peut que s’inquiéter d’un partage des compétences basé sur une dichotomie technologique qui n’a plus lieu d’être. En effet, ce cloisonnement entre

  • le commissariat à la vie privée, et la CAI ;
  • le bureau de la concurrence ;
  • le CRTC ;
  • la commission du droit d’auteur ;
  • les offices provinciaux de protection du consommateur,

est passé. Tous, je dit bien tous, tentent bon an mal an de réguler un rapport de force entre l’usager – quelque soit son appellation (de consommateur, utilisateur, usager, individu, etc.) – et un commerçant – quelque soit encore son appellation (commerçant, radiodiffuseur, entreprise, etc.). Ce partage de pré-carrés est devenu hautement artificiel, et ce, malgré les tentatives de faire illusion. Non, la publicité en ligne implique ce que l’on pourrait citer sous l’appellation de fédéralisme collaboratif qui semble devoir réinventer la production normative en la matière. Une approche plus globale s’impose donc ; des dialogues sont de mises.

Sur le plan substantiel, et je n’ai pas vraiment le temps de développer, mais je crois que certaines dispositions en matière de publicité de la LPC s’appliquent inégalement au contexte numérique. Je ne suis par exemple pas tout à fait un fan de la publicité destinée aux enfants (248 LPC) dans la mesure où, d’une part, je crains que cette disposition ne soient pas neutre sur le plan technologique et, d’autre part, ces dispositions proposent un registre de règles foncièrement différentes de celles que l’on trouve chez nos voisins canadiens, états-uniens, voire français, alors que les marchés sont souvent très intégrés. Fort de sa disposition quelque peu isolée, de moyens que je sais limités, que va faire l’Office auprès de Lego.com, ClubPingouin qui arrose nos chères têtes blondes de publicité en tout genre.

4 – RECOURS

Dernier élément ; dernier panel : les recours changent eux-aussi. Ils changent dans la manière de dire le droit, le Laboratoire de cyberjustice étant un joyaux associé au CRDP qui constitue un des hauts lieux de la recherche en la matière. À titre d’illustration, le projet ParlE est tout sauf de la théorie et sera je l’espère bientôt mis en place pour le bénéfice du consommateur québécois. mais ce n’est qu’un début : l’une des prochaines étapes, non totalement futuristes sera sinon de substituer pour certaines causes l’intervention du juge mais au moins de les appareiller d’outils d’intelligences artificielles. Mesdames et messieurs les juges, ne criez pas au meurtre ou à la perte de prérogatives. Des projets comme www.ravellaw.com permettent déjà de faire de l’analyse prédictive selon les cas et les juges concernés. C’est aussi cela le « Big Data ». et puis, à certains égards, c’est presque déjà le cas. Je suis toujours surpris par les répétitions qui apparaissent dans la jurisprudence arbitrale en matière de conflit de noms de domaine ; selon l’arbitre, selon la cour, des tendances apparaissent incontestablement, déjà.

Mais les recours changent aussi quant à la façon de considérer le droit de manière plus générale et non pas de façon strictement judiciaire. Et le droit québécois dispose de différences alternatives aux succès divers :

  1. Les recours collectifs ont en matière numérique montré des résultats « mitigés » (comme dans Dell et Facebook) ; passablement plus efficace dans une affaire concernant Air Canada.
  1. Le nouvel article 316 LPC était promis à un avenir radieux en permettant aux associations de consommateurs notamment d’intenter des recours a priori ; bien que neuf, on peut douter, faute de moyens mis à sa disposition, de l’effet véritable de cette ouverture. Nous sommes donc bien loin de la situation française par exemple où des contrats entiers d’acteurs majeurs du web commercial ont été expurgés de clauses soit abusives ou autrement illégales.
  1. Le DIP aussi, bien entendu, est un outil qui est parfois utilisable. Contrairement à un article de notre collègue Goldstein de 2012, citant plusieurs affaires en droit du numérique, les chercheurs du CRDP ne plaident pas pour un droit du numérique autonome. Simplement, la consommation et la consommation numérique encore plus, vous le savez, traite de micro-contrats qui cadrent difficilement avec ce procès dans le procès qu’exige le traitement de conflit de droit ou de droit applicable.

Il importe donc, toujours et encore, d’identifier les avenues qui pourraient être considérées pour que la fonction de protection du consommateur numérique puisse s’affirmer. Là encore, difficile de prétendre à toute exhaustivité et je ne veux pas me commettre sur ce points devant des personnes avec des avis plus affirmés. Sur les recours alternatifs, les solutions sont connues et oscillent entre l’arbitrage de consommation (étude de l’Union des consommateurs en 2009) et la médiation voire la cybermédiation qui ne s’impose pas d’elle même.

Plus que les recours à proprement parler, je me permettrais seulement d’évoquer deux solutions innovantes qui mériteraient d’être envisagées au niveau contractuel :

  1. La première s’inspire des résultats générés par la Commission des clauses abusives en France qui joue un rôle de dénonciation et de suggestion fort utile. Dans des domaines sectorisés notamment du numérique, des listes noires, grises et blanches apparaissent afin de tenter d’influencer les pratiques. Avec un succès d’autant plus avéré que les juges s’en inspirent, intégrant « ces normes informelles » dans leurs propres décisions.
  1. La seconde, pour finir, tient peut-être plus du rêve que de la réalité mais il serait intéressant de suggérer des contrats qui puissent allier personnalisation et paramétrage. Avec l’aide des technologies, des contrats-type pourraient être proposés aux acteurs, avec des images et un contrôle des contenus.

Rappelez-vous, les technologies nous obligent à devenir intelligent.

CONCLUSION

Le constat que j’ai tenté de vous présenter en 20 minutes n’est pas très réjouissant. Peut-être ou peut-être pas. En fait, parmi les Lois qui touchèrent au numérique, ces amendements législatifs ponctuels sont sans doute ceux qui occasionnèrent le moins de remous, le moins de bouleversement. Le chercheur que je suis, qui s’intéresse à la preuve et à la gestion documentaire, serait donc prêts à adouber les amendements de la LPC du titre de succès foudroyant en comparaison à la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information dont l’intégration par les juges est pour le moins emprunte de délicatesse. Et c’est peut-être là le problème ; comme mentionné plus tôt, le domaine ronronne dans une continuité qui ne peut nous satisfaire pleinement. Le consommateur numérique que nous étudions aujourd’hui mérite plus que cela.

Non, plus que ce regret de constater ce que le droit de la consommation numérique n’est pas, j’aimerais assurément que vous gardiez de mon 20 minutes une invitation à travailler ensemble, à collaborer, échanger davantage sur un domaine qui mérite mieux qu’un simple traitement en équité. Gouvernement, milieu associatif, universitaires, marchands, avocats, notaires, tous, tous devons travailler ensemble pour tenter de dialoguer sur un droit, en dépit des changements législatifs somme toute assez récents, qui demeure encore à construire. Un espace de dialogue s’impose ; à propos d’espace, j’aurais l’occasion de vous en parler d’un, parmi d’autre, qui s’intitule www.lpc.quebec et qu’avec Pierre-Claude nous avons initié avec la collaboration de Soquij. Ce sera 5 mns avant le cocktail de clôture mais avant cela je vous convie à participer à une journée d’études dont je sais d’ores et déjà qu’elle sera riche et roborative. En vous remerciant.

 

Mis à jour le 2 décembre 2015 à 9 h 49 min.